Por Valor Econômico

De forma simplista, o spread bancário se trata da diferença percentual entre os juros que o banco cobra ao realizar um empréstimo e a taxa que a própria instituição financeira paga ao captar o dinheiro. Segundo Nota para Imprensa divulgada pelo Banco Central no mês de agosto de 2017, o spread médio das contratações com recursos livres e direcionados situou-se em 21,5 pontos percentuais, o que mantém o país como um dos detentores das mais altas taxas do mundo.

A decomposição do spread, como indicado pelo próprio Banco Central, tem na inadimplência um de seus principais fatores, com representação de quase 30% da taxa. Por esta razão, em fevereiro de 2017, foi anunciada mais uma agenda em prol da diminuição do spread, com foco, dentre outros, no pilar das garantias às operações bancárias.

Dentre as principais garantias de tais operações está a cessão fiduciária de recebíveis, a qual tem sido alvo de celeumas e questionamentos desde a aprovação da legislação falimentar vigente, Lei nº 11.101/2005 (LFRE).

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica

Reiteradamente, sob o estandarte da preservação da empresa a todo custo, se enfileiram juristas que defendem, a partir de interpretações questionáveis do artigo 49, §3º da LFRE, que o legislador não pretendeu incluir a cessão fiduciária dentre os créditos não submetidos à recuperação judicial. Esse entendimento tem ganhado força nos tribunais.

Contudo, a clareza da lei, já avalizada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em especial no Recurso Especial nº 1.263.500- ES, torna irrefutável o fato de que o legislador não submeteu o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis, incluindo direitos creditórios, ao procedimento recuperacional.

Sob o prisma econômico, a análise não deveria se restringir apenas à discussão a respeito do caso específico da garantia da cessão fiduciária. O problema, na realidade, está nas aceitações reiteradas da jurisprudência de teses contrárias à lei, contribuindo para que o cenário de insegurança jurídica seja uma constante no país. Isto, como se sabe, retrai a oferta de crédito e aumenta o spread, haja vista que as instituições financeiras se verão obrigadas a aumentar seus custos administrativos, a realizar uma avaliação de risco mais severa e, consequentemente, a aumentar sua remuneração em cada operação, dado que a certeza de recebimento estará comprometida.

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica, visto que não há argumento plausível apto a ilidir o que a previsão legal do artigo 49 determina. A própria justificativa da preservação da empresa deve ser medida de forma mais adequada, visto que a recuperação judicial, nos termos do que prevê a LRFE, visa à superação da crise econômico-financeira, com a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, para preservar a empresa como agente da atividade econômica e não para preservar a figura do empresário e sua posição na empresa em crise.

O crédito com uma garantia que vise mitigar o risco de não pagamento pelo devedor é, em regra, mais barato que um crédito sem garantias. Se o banco não pode contar com a garantia tal como foi contratada ou com os efeitos estabelecidos em lei, ela não servirá para mitigar o risco do devedor e, consequentemente, o crédito tenderá a ser cada vez mais escasso e caro.

A insegurança jurídica acarretada por decisões como as que atingem a cessão fiduciária acaba, assim, por socializar a consequência do aumento do spread bancário, já que esse custo é, invariavelmente, repassado a todas as empresas que buscam crédito no mercado financeiro.

Nessa curta análise, vale dizer, não se pretende esgotar o assunto e tampouco ignorar a realidade das dificuldades que as sociedades em recuperação judicial enfrentam no país. Contudo, em um sistema civilista não há espaço para a relativização de previsões legais em interpretações dadas ao sabor de um juízo de conveniência. Caso entenda-se que a lei é inadequada, o caminho deve ser a discussão e a reforma. Do contrário, o sistema financeiro nacional e, por consequência, a atividade empresarial, permanecerão dividindo a histórica conta da insegurança jurídica.

Erik Oioli e José Afonso Leirião Filho são advogados do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados

 

 

De forma simplista, o spread bancário se trata da diferença percentual entre os juros que o banco cobra ao realizar um empréstimo e a taxa que a própria instituição financeira paga ao captar o dinheiro. Segundo Nota para Imprensa divulgada pelo Banco Central no mês de agosto de 2017, o spread médio das contratações com recursos livres e direcionados situou-se em 21,5 pontos percentuais, o que mantém o país como um dos detentores das mais altas taxas do mundo.

A decomposição do spread, como indicado pelo próprio Banco Central, tem na inadimplência um de seus principais fatores, com representação de quase 30% da taxa. Por esta razão, em fevereiro de 2017, foi anunciada mais uma agenda em prol da diminuição do spread, com foco, dentre outros, no pilar das garantias às operações bancárias.

Dentre as principais garantias de tais operações está a cessão fiduciária de recebíveis, a qual tem sido alvo de celeumas e questionamentos desde a aprovação da legislação falimentar vigente, Lei nº 11.101/2005 (LFRE).

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica

Reiteradamente, sob o estandarte da preservação da empresa a todo custo, se enfileiram juristas que defendem, a partir de interpretações questionáveis do artigo 49, §3º da LFRE, que o legislador não pretendeu incluir a cessão fiduciária dentre os créditos não submetidos à recuperação judicial. Esse entendimento tem ganhado força nos tribunais.

Contudo, a clareza da lei, já avalizada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em especial no Recurso Especial nº 1.263.500-ES, torna irrefutável o fato de que o legislador não submeteu o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis, incluindo direitos creditórios, ao procedimento recuperacional.

Sob o prisma econômico, a análise não deveria se restringir apenas à discussão a respeito do caso específico da garantia da cessão fiduciária. O problema, na realidade, está nas aceitações reiteradas da jurisprudência de teses contrárias à lei, contribuindo para que o cenário de insegurança jurídica seja uma constante no país. Isto, como se sabe, retrai a oferta de crédito e aumenta o spread, haja vista que as instituições financeiras se verão obrigadas a aumentar seus custos administrativos, a realizar uma avaliação de risco mais severa e, consequentemente, a aumentar sua remuneração em cada operação, dado que a certeza de recebimento estará comprometida.

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica, visto que não há argumento plausível apto a ilidir o que a previsão legal do artigo 49 determina. A própria justificativa da preservação da empresa deve ser medida de forma mais adequada, visto que a recuperação judicial, nos termos do que prevê a LRFE, visa à superação da crise econômico-financeira, com a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, para preservar a empresa como agente da atividade econômica e não para preservar a figura do empresário e sua posição na empresa em crise.

O crédito com uma garantia que vise mitigar o risco de não pagamento pelo devedor é, em regra, mais barato que um crédito sem garantias. Se o banco não pode contar com a garantia tal como foi contratada ou com os efeitos estabelecidos em lei, ela não servirá para mitigar o risco do devedor e, consequentemente, o crédito tenderá a ser cada vez mais escasso e caro.

A insegurança jurídica acarretada por decisões como as que atingem a cessão fiduciária acaba, assim, por socializar a consequência do aumento do spread bancário, já que esse custo é, invariavelmente, repassado a todas as empresas que buscam crédito no mercado financeiro.

Nessa curta análise, vale dizer, não se pretende esgotar o assunto e tampouco ignorar a realidade das dificuldades que as sociedades em recuperação judicial enfrentam no país. Contudo, em um sistema civilista não há espaço para a relativização de previsões legais em interpretações dadas ao sabor de um juízo de conveniência. Caso entenda-se que a lei é inadequada, o caminho deve ser a discussão e a reforma. Do contrário, o sistema financeiro nacional e, por consequência, a atividade empresarial, permanecerão dividindo a histórica conta da insegurança jurídica.

Erik Oioli e José Afonso Leirião Filho são advogados do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor.

 

A lei 11.101/2005 criou o instituto da recuperação judicial (RJ) de forma a concretizar o princípio constitucional da função social da empresa, bem como ser um instrumento eficiente para, no momento de crise empresarial, dar possibilidade de o devedor, por votação majoritária de seus credores, se reerguer, mantendo a atividade econômica e os empregos, princípios insculpidos em seu artigo 47. É uma decisão do Estado viabilizar o enfrentamento da crise com sacrifício de todos em vistas a um bem maior.

A RJ é um instrumento eficaz em comparação com a antiga concordata, tendo salvado muitas empresas e empregos que seriam perdidos no sistema anterior. Seu desenvolvimento contou com a adequação jurisprudencial, único instrumento capaz de lidar com a velocidade da economia e a peculiaridade e complexidade da crise empresarial.

Passados 12 anos, é razoável alguma reforma pontual na lei, a ser feita de forma minimalista, para consertar alguns aspectos na busca da eficiência para alcançar seu objetivo: a preservação da atividade econômica. Pode parecer que o Ministério da Fazenda estaria atento a isso ao iniciar um procedimento de estudo para a reforma. Mas, infelizmente, não foi o caso.

Qualquer profissional atuante neste ramo (advogados, assessores financeiros, administradores judiciais, juízes) é capaz de indicar os dois pontos que mereceriam maior atenção: sujeitar todos os credores à recuperação judicial e dar uma solução adequada ao assunto do tratamento fiscal. Todo o resto, embora possa ter valor, não são os pontos fundamentais para melhorar a lei.

No primeiro ponto, manter as garantias fiduciárias e adiantamento de contratos de câmbio fora da recuperação judicial cria uma série de desvirtuamentos e incentivos incorretos, dando azo a todo tipo de ajuste paralelo. Mais que isso, tal exceção não possui nenhuma razão técnica, pois apenas na falência a propriedade do bem faria alguma diferença quanto à posição do credor em relação a outros tipos de garantia. Na recuperação judicial, trata-se, apenas, de mais um modo de garantir a obrigação, que também deve estar sujeito aos efeitos da negociação coletiva, protegendo os ativos e colocando todos os credores dentro do processo negocial.

Aliás, o grupo de trabalho de especialistas nomeado em dezembro de 2016 pelo próprio Ministério da Fazenda apontou em seu projeto original esta necessidade. Por que, então, decidiu o governo, ao que parece, no seu projeto, não só excluir tais credores do processo, como ainda agravar a situação de privilégio para eles? A resposta é simples: porque a reforma não visa dar eficiência ao processo e, sim, beneficiar o sistema financeiro e o ente fiscal.

A justificativa aplicada é simples: retirar os credores bancários resultará em queda nos juros. O ministério comprou a visão do sistema financeiro de que a RJ é uma doença e não a sua cura, o que é um erro, uma vez que é evidente que uma empresa não deixa de pagar suas dívidas porque entra em RJ, mas entra no processo porque não pode pagá-las, buscando uma renegociação.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que esta afirmação sobre os juros é risível. Não há nenhum único estudo sério empírico no Brasil que ligue a regra aplicada aos credores em RJ à redução dos juros. E não há porque não seria possível chegar a esta conclusão. Em um país com os desafios do Brasil, é evidente que somente o manejo da taxa básica e o controle dos gastos públicos têm alguma influência nos juros. Mais que isso, o governo deveria sim aplicar a lei antitruste aos bancos, o que poderia resultar em queda microeconômica de juros pela concorrência. Mas isto não acontece. O governo tomou partido contra o sistema produtivo industrial e comercial e empregados.

Note-se ainda que no Brasil, comparando-se o universo de 13.872.756 empresas (IBGE – Cadastro Central de Empresas, 2015) com o total de processos de RJ nesses 12 anos (9.198 casos, conforme dados da Serasa Experian até agosto de 2017) menos 0,1% das empresas recorreram ao processo de recuperação judicial, o que reforça o quão desprovida de base é esta teoria ligando a queda de juros praticados pelos bancos ao regime de recuperação judicial.

Em segundo lugar, a mesma afirmação foi feita em 2005 e, comprovadamente, a redução de juros não ocorreu. Pelo contrário, acreditar nisso agora seria ou ingenuidade do governo – vitória da esperança sobre a experiência – ou acreditar que a sociedade é inocente o suficiente para comprar esta justificativa.

Em terceiro lugar, e principalmente, baixar juros não é o objetivo constitucional e legal da lei. Pautar a reforma neste elemento, ainda que fosse verdade, seria um desvio de finalidade, isto é, verdadeira ilegalidade.

A bem da verdade, o Ministério da Fazenda tenta usar a reforma da lei como um factoide promocional microeconômico sem fundamento algum, ao mesmo tempo em que agrada aos seus setores prediletos, em uma verdadeira aplicação da teoria da captura. Basta ver que Federação Brasileira dos Bancos (Febraban), o Banco Central e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foram várias vezes ouvidos sobre a reforma, mas entidades representativas de empresas e setor produtivo não. Seria necessário dizer algo mais?

Esta visão prejudica empresas devedoras e credoras, pois ao alijar do procedimento os bancos e agradar o fisco, deixa as demais empresas fornecedoras em desvantagem, gerando nefasto efeito cascata. E assim, por tabela, prejudica também os empregados.

Quanto à questão fiscal, o ministério praticamente deu a caneta para a PGFN inserir o que desejar sobre isso, privilegiando a sede arrecadatória, procurando beneficiar o fisco contra a empresa em dificuldade (muitas vezes causada pelo próprio ente fiscal) e contra todos os demais credores. Não procurou uma solução efetiva para o problema da empresa.

Infelizmente, por motivos poucos compreensíveis (e provavelmente pouco explicáveis publicamente também), o governo, no seu projeto, tomou partido, sem justificativa técnica, para beneficiar diretamente bancos e fisco contra o sistema produtivo industrial e comercial (empresas credoras e devedoras) e empregados. Caberá ao Congresso Nacional, no trâmite do projeto, rever a questão da sujeição de tais credores e da posição do fisco e escolher entre: a eficiência do processo de recuperação, inserindo nele todos os credores e acabando com o privilégio buscado pelo governo, visando a preservação dos ditames constitucionais; ou o privilégio ao sistema financeiro e fiscal nesta questão.

Ivo Waisberg é advogado, professor livre docente de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e LLM em Trade Regulation pela Universidade de Nova York (NYU).

Por Valor Econômico

O governo concebeu um programa de reformas microeconômicas cujas intervenções devem mudar profundamente o mercado de crédito no país. A ideia é que por volta de 2022 seja muito pequena a diferença entre os guichês de crédito livre (a juros de mercado) e de crédito direcionado (com taxas subsidiadas) e, bem antes disso, esteja instituído um ambiente de segurança jurídica para o conjunto das garantias que derrube o “spread” bancário. Se tudo der certo a oferta de crédito, no futuro, será quase toda a taxas de juros de mercado, que, com a inflação sob controle, deverá estar em patamar mais civilizado.

O próximo passo, após a criação da Taxa de Longo Prazo (TLP), que vai remunerar o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e balizar os empréstimos do BNDES, é mexer nos custos dos fundos constitucionais. Estes, porém, mesmo que sigam parcialmente os juros de mercado têm que, por mandato constitucional, carregar algum subsídio.

No curto prazo, a situação ainda é bem ruim. Este será o terceiro ano consecutivo de retração do crédito. Em 2015 houve queda real de 3,59%; percentual que subiu para contração de 9,21% em 2016 e, segundo estimativa para este ano, haverá queda real de 2,88%. O crédito que representava 25% do PIB em 2003, teve um forte impulso na gestão de Lula, quando dobrou de volume, chegou ao pico de 53,65% do PIB em 2015, no governo Dilma Rousseff, e desde então entrou em trajetória de queda. Em agosto, correspondia a 47% do PIB, segundo dados do Banco Central.

Juros dos fundos constitucionais devem ser alterados.

A expectativa da área econômica, agora, é de que um ciclo de expansão tenha início em novas bases. “As reformas que estão sendo feitas pela equipe técnica significarão para o mercado de crédito um avanço equivalente ou maior do que o que foi feito no governo Lula”, disse uma fonte. Alí, por exemplo, a criação do consignado viabilizou a oferta de crédito pessoal com a garantia do salário e isso derrubou o “spread” (diferença entre os juros pagos ao investidor e os que são cobrados dos tomadores) para essa modalidade à metade.

A criação da duplicata eletrônica, que representa um substancial aumento da segurança das garantias do desconto de duplicatas e de recebíveis, tem potencial para ser o que a consignação foi para o crédito pessoal, acreditam técnicos do governo.

A legislação que criou o arcabouço jurídico para o registro eletrônico das duplicatas e recebíveis acabou com a necessidade de o título dado em garantia passar por cartório, o que reduz custos. Com plataformas de registradoras centralizadas diminui também o espaço para fraudes, dentre outros efeitos positivos, criando condições para uma importante redução do “spread” nessas operações.

A experiência mostra que sempre que se reforçou a segurança jurídica para as garantias o “spread” caiu, asseguram fontes oficiais. Foi o que ocorreu com o crédito consignado, com a alienação fiduciária para o financiamento de automóvel e com o patrimônio de afetação.

A Letra Imobiliária Garantida (LIG), recém criada, é outro passo para expandir a oferta de crédito para aquisição de imóveis pelo mercado. Bancos privados com carteira de recebíveis imobiliários vão emitir títulos lastreados na carteira e no balanço da própria instituição. A ideia do governo é que o crédito imobiliário no país chegue aos 40% ou 45% do PIB, patamar que não será atingido só com os financiamentos com recursos da poupança e do FGTS.

Outras duas medidas que estão a caminho também têm potencial para mudar o mercado de crédito no país: o novo cadastro positivo e a nova lei de recuperação judicial.

O Ministério da Fazenda abraçou o projeto de lei do senador Armando Monteiro (PTB-PE), que reformula o cadastro positivo. Será a terceira tentativa de fazer com que esse instrumento de informações sobre bons e maus pagadores decole.

A expectativa é de que mais de 20 milhões de novos consumidores possam ser incorporados ao mercado de crédito a partir da mudança no esquema de adesão ao cadastro positivo. Hoje é preciso que o tomador de crédito autorize a inclusão do seu nome no banco de dados. Pelo projeto de lei, a inclusão será automática, cabendo ao tomador a iniciativa de pedir para sair do banco de dados se assim o desejar.

A experiência internacional de compartilhamento de informações também indica que produz queda expressiva da taxa média de juros.

O projeto de recuperação judicial, que reforma a lei de falências, pretende dar celeridade ao processo de recuperação para que as empresas que têm condições reais de superar a insolvência não fiquem indefinidamente na UTI.

A proposta está pronta à espera de chancela final do ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, para ser enviada à Casa Civil e de lá para o Congresso.

Um dos aspectos sugeridos é que os compradores de ativos de companhias em recuperação não vão herdar os passivos acumulados pela empresa, a não ser que esses passivos se refiram ao bem colocado à venda. A lei de falências, de 2005, foi um grande avanço. No índice “Doing Business”, do Banco Mundial, o Brasil está bem colocado no quesito de solução de insolvência, mas está mal posicionado na parte quantitativa, ou seja, quanto tempo se leva aqui para concluir a recuperação judicial, ou quanto do patrimonio acaba sendo recuperado.

A retomada do crescimento, após três longos anos de recessão, está sendo conduzida inicialmente pelo aumento do consumo das famílias. Sem a expansão do crédito para o consumo e, sobretudo, para o investimento o fôlego tende a ser curto.

Esbarra-se, também aí, na sucessão presidencial de 2018. Fontes do mercado financeiro avaliam que a diversidade do leque de candidatos que se apresentaram até agora, sendo a grande maioria com baixa densidade eleitoral, não garante que a futura administração estará distante de opções populistas à direita ou à esquerda. Isso pode retardar o aumento da oferta de crédito e do investimento que deveriam sustentar a retomada da atividade.

 

Por Valor Econômico

Apesar do Brasil ter registrado uma queda de 25,9% do número de recuperações judiciais nos primeiros seis meses deste ano em relação ao mesmo período de 2016, conforme dados do Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, o interesse das empresas pela recuperação judicial aumentou significativamente nos últimos anos, principalmente em razão da crise econômica brasileira.

Diante deste cenário de crise, a inclusão de cláusula resolutiva que estabelece a rescisão de contrato por descumprimento de obrigação quando uma das partes requer o pedido de recuperação judicial, tem se tornado cada vez mais comum, visto que o pedido de recuperação judicial induz a incapacidade da empresa insolvente em cumprir com suas obrigações contratuais.

No entanto, a validade (ou não) de tal cláusula resolutiva tem sido amplamente discutida no Poder Judiciário. A este respeito, há posicionamentos, tanto doutrinários como jurisprudenciais, que afastam a validade da cláusula resolutiva expressa nos contratos em caso de recuperação judicial com base nos princípios norteadores da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação de Empresas).

A cláusula resolutiva tem como propósito proteger os interesses das próprias partes, não sendo razoável negar a sua validade.

Por outro lado, há entendimentos contrários no sentido de considerar a cláusula resolutiva como válida com fundamento nos princípios contratuais da autonomia da vontade e pacta sunt servanda (princípio da força obrigatória dos contratos).

Segundo a posição contrária à validade da cláusula resolutiva, a Lei 11.101/05 estabelece, em seu artigo 47, que o objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da crise econômico-financeira da empresa em recuperação, promovendo a sua preservação, sua função social e o estímulo da sua atividade econômica. Por tal razão, a resolução contratual no caso de recuperação judicial seria contrária ao objetivo da lei, vez que inviabilizaria a continuidade da atividade empresarial da empresa recuperanda, contribuindo ainda mais para a sua insolvência.

Dos entendimentos judiciais mais recentes sobre este tema, destaca-se a concessão de liminar no caso da recuperação judicial da Oi S.A., na qual foi deferida a suspensão da eficácia da cláusula resolutiva, autorizando a empresa recuperanda, inclusive, a participar em processos licitatórios de quaisquer espécies.

Em outro caso, uma empresa que prestava serviços exclusivamente para a Petrobras, também teve reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a inaplicabilidade da cláusula resolutiva prevista em contrato pois, sua rescisão, colocaria a empresa recuperanda “em posição de extrema desvantagem, rompendo com a presunção de igualdade contratual”.

Diversos tribunais têm corroborado com este entendimento com fulcro nos princípios da preservação da empresa e de sua função social. Além disto, doutrinadores também sustentam que a referida cláusula não pode se sobrepor à Lei 11.101/05, e, por isso, deve ser considerada inválida.

Vale destacar, também, que resolvido o contrato com base em cláusula resolutiva expressa, a empresa recuperanda poderá ter que arcar com alguma penalidade contratual gerando, ainda, mais prejuízo.

Sob outra perspectiva, doutrinadores e tribunais têm se posicionado contrariamente, isto é, defendem a validade da cláusula resolutiva expressa por insolvência. Para eles, as normas de direito empresarial devem ser aplicadas de forma supletiva em relação à vontade das partes contratantes, prevalecendo os princípios contratuais da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, sendo defendido, ainda, (i) que a Lei 11.101/05 não veda expressamente as partes contratantes de se precaverem de situações de inadimplemento contratual de empresas em situação de insolvência, e (ii) que o Código Civil estabelece, em seu artigo 474, que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito independentemente de pronunciamento judicial.

Ademais, a cláusula resolutiva no caso de recuperação judicial tem como propósito proteger os interesses das próprias partes, não sendo razoável negar a sua validade, pois, além de contrariar a liberdade das partes em contratar, a parte solvente ficaria ainda mais vulnerável aos interesses da parte insolvente e poderia ter a sua situação ainda mais agravada, com prejuízos decorrentes de inadimplemento ou inexecução do contrato em face de situação financeira da empresa recuperanda.

Superada a discussão acima, deve se atentar à redação da cláusula resolutiva, pois caso a mesma não seja clara, poderá haver questionamento se a resolução de um determinado contrato ocorrerá quando do simples requerimento da recuperação judicial ou quando do seu deferimento.

Por fim, nota-se que há uma grande divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a validade (ou não) da cláusula resolutiva expressa em recuperação judicial, havendo, portanto, correntes bastante consistentes, porém contrárias sobre o mesmo assunto, devendo, ainda, cada caso concreto ser analisado de forma independente.

Guilherme Penteado Cardoso, Daniel Ber Cukier e Pedro Castex Aly de Santana são advogados especialistas em contratos do escritório Porto Lauand Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

 

Por Conjur

O artigo 30, caput e parágrafo 1º da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, prevê os casos de impedimento do administrador judicial, sendo que o devedor, o Ministério Público e qualquer credor possuem legitimidade para requerer ao juiz da falência a substituição do administrador judicial por ele nomeado (parágrafo 2º), questão que será decidida, segundo a lei, em vinte e quatro horas da juntada do requerimento (parágrafo 3º).

De outro bordo, no artigo 31 da lei, estão as hipóteses de destituição do administrador.

Perceba-se, nesse diapasão — em que pese o Judiciário estar distante e indiferentemente a cumprir os prazos de lei —, que os requerimentos de substituição ou mesmo de destituição do administrador na falência (constituindo-se em institutos jurídicos inconfundíveis), serão endereçados ao juiz da causa, que o nomeara, não sendo possível interpor recurso em face do despacho de sua nomeação, para irresignação atinente à necessidade objetiva ou subjetiva de afastar o administrador, antes de a questão ser submetida ao juiz da falência. Assim, como já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, o prévio sopeso da substituição ou mesmo da destituição do administrador judicial sujeitam-se, em primeiro lugar, ao sempre prudente critério do juiz que o nomeou, confiando-lhe tal função[1].

Em princípio, não caberá recurso ao colegiado, em face do despacho que nomear o administrador, de início, porque tal nomeação está consubstanciada em mero despacho de ordenamento processual, configurando-se em ato judiciário, que não resolve questão interlocutória incidental e de cujo juízo, pudesse então, e aí sim, caber recurso ad quem; depois porque é a própria lei que determina que o requerimento posto contrariamente à nomeação será direcionado ao magistrado que nomeou o administrador, sob pena de supressão de instância[2].

Por conta disso — muito embora se possa sustentar o cabimento de um recurso contrariamente a despacho de rotina, em mero impulso processual, havendo prejuízo cabal, para o recorrente —, será cabível recurso apenas e tão somente da decisão fundamentada do juiz da causa, que acolher ou não o pedido de substituição ou de destituição, jamais da própria decisão de nomeação.

Porquanto e como se verá, a mera nomeação de um administrador judicial transcende a órbita do interesse de um requerimento isolado de uma só parte, para tanger direitos do administrador judicial e de muitos dos integrantes da massa, que devem atuar em face da testilha, instaurada por conta de uma nomeação de administrador judicial que seja impugnável.

Daí é necessária igualmente breve reflexão sobre a possibilidade ou não em se agravar por instrumento em face da decisão do juiz de primeira instância, que nomear o administrador judicial, sob a égide do novo CPC. Isso porque o seu artigo 1.015 indica, em numerus clausus, as decisões que ensejam esse recurso e, entre elas, não está a de nomeação do administrador na falência, enquanto a Lei de Falências não prevê a possibilidade de agravo de instrumento contra essa decisão; e, por conseguinte, não incide, na espécie, o inciso XIII desse artigo do novo CPC, como enfocado, neste tópico, o qual alvitra caber o recurso de agravo de instrumento nas situações em que legislação processual extravagante, originária de legislação especial, como é a falimentar, da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, permite sabê-lo cabível.

Cumprindo registrar que, até o momento, os tribunais superiores ainda não se manifestaram, com força unânime, acerca da questão da taxatividade dos motivos, os quais — enquanto previstos no novo CPC — venham de ensejar a interposição do recurso de agravo de instrumento e nem mesmo, sobre a extensão, inclusive, por analogia, dos permissivos do parágrafo único do artigo 1.015, para dar azo ao ajuizamento dele — porquanto, esse parágrafo único excepcionalmente possibilita o recurso de agravo de instrumento, à vista de decisões havidas na fase de liquidação de sentença ou de seu cumprimento, no processo de execução e no processo de inventário —, mas não abrange, por sua literalidade, situações verificáveis no processo falimentar.

Parecendo-nos apropriado, igualmente, ponderar sobre tema relevante e atinente à decisão que acolher o afastamento do administrador, no sentido de que a decisão do juiz, sobre a destituição ou substituição do administrador, não prescindirá da prévia intimação dele para manifestação e da de todos os interessados e habilitados no processo concursal, para a mesma finalidade, embora a Lei de Falências seja omissa quanto a tal necessidade.

É que, em atenção ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, antes de acolher o requerimento de substituição do administrador judicial, o juiz deverá intimá-lo e a todos os concorrentes à liquidação de seus créditos, pelo processo falimentar e por força de cláusula pétrea constitucional, para o exercício de defesa, porque a conjuração, contra a nomeação dele, vai de afetá-lo em seu patrimônio moral e material, como igualmente poderá atingir expectativas e direitos dos credores habilitados na falência.

Assim, deve-se garantir a amplitude de defesa e o contraditório necessários à defesa do administrador impugnado — e a tantos quantos, por integrar o concurso falimentar, tenham interesses e direitos condicionados ou sujeitos a sua nomeação — e para que ele possa alegar e até mesmo provar que não se enquadra nas hipóteses restritivas do artigo 30, caput e parágrafo 1º e do artigo 31, ambos da Lei Falimentar.

Por isso, o requerimento de substituição do administrador deve ser um pleito consubstanciado em fundamento suficiente a colocar em xeque a mantença do administrador judicial na falência, sendo que, antes de tomar a gravíssima decisão de substituir o administrador, que poderá macular a imagem dele, o juiz deverá, no mínimo, abrir vista para sua manifestação, nos autos e sobre o tema, seguida da instrução probatória e cognitiva necessária e possível.

Ignorar esse fato consigna ofensa ao sistema do ordenamento jurídico e em se falando da hipótese probatória, melhor que ela se faça em sede de juízo singular, que é a própria para instrução do incidente, o que reforça a oposição que se faz ao recurso simplesmente dirigido em contrário à mera nomeação do administrador judicial, que se queira substituído, ou em prol de sua destituição, contrariamente a sua atuação anormal.

Insta consignar que o impasse parece resolvido pelo artigo 10 da nova sistemática processual constitucional, insculpida na parte geral e fundamental do novo CPC, que nos termos do artigo 189 da Lei Falencial aplica-se subsidiariamente à falência, a tornar imprescindível a abertura de vista para a manifestação do administrador judicial, antes de decidir sobre a sua destituição ou mesmo sobre sua substituição.

Veja, do mesmo bordo, que o artigo 148, também do novo CPC, traz em seu bojo que os motivos de impedimento e de suspeição não se aplicam apenas aos juízes, mas, igualmente, “aos membros do Ministério Público, aos auxiliares da justiça e aos demais sujeitos imparciais do processo [aqui, inclui-se o administrador judicial]”, sendo que, nos termos do seu parágrafo 1º, a petição em que se pleiteia o afastamento desses servidores deverá ser fundamentada, devidamente instruída e, sob a égide do parágrafo 2º, será processado incidente em apartado, para manifestação do arguido, em 15 dias, facultando-lhe produção de prova.

Por analogia e sob a ótica do princípio da igualdade, veja-se o caso do juiz de direito apontado como impedido ou suspeito. Afere-se que, nos termos do artigo 146, parágrafo 1º, do novo CPC, haverá autuação em apartado, oportunizando-se ao juiz, que não se declarou suspeito ou impedido, apresentar, no prazo de 15 dias, suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas.

Para tanto, também se pode citar, a título de exemplo, a garantia de amplitude de defesa ao inventariante, em sede de remoção, nos termos do atual artigo 623, parágrafo único, do novo CPC. Como igualmente ocorre nos casos de remoção de curador ou tutor, de acordo com o artigo 761, parágrafo único, do novo CPC.

Portanto, os artigos suprarreferidos (especialmente, os artigos 10 e 148, incisos e parágrafos do novo CPC) estão em total harmonia e consonância com a juridicidade de nosso ordenamento porque defluem do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil; bem como alinham-se com o artigo 93, inciso IX, de nossa Carta, o que vem a reafirmar que o requerimento de substituição ou de destituição do administrador judicial (artigo 30 e 31 da Lei de Falências), enquanto ato processual judiciário, não se pode afastar do leito do devido processo legal, para seu curso e consumação, cuja realização e concretização, na espécie, não permitem que o incidente em que eles se incorporarem deixe de desafiar, antes de qualquer recurso, para o colegiado, o crivo do juiz singular, ator e principal responsável pelo exato direcionamento da falência, a atingir-se o escopo social dela.

O acesso do jurisdicionado ao colegiado de segunda instância, sem que antes o juízo singular tenha se manifestado sobre o mérito possível do recurso, dispensando-se conseguintemente a necessidade do prévio requerimento, para destituição e, notadamente, para invalidar a nomeação do administrador judicial, como a parte inicialmente os devesse formular em face da instância comum, para, assim, e em seguida, vir postular uma dessas medidas, diretamente em face do tribunal, desconsidera as instâncias necessárias à efetividade do devido processo legal, convertendo conseguintemente a pretensão tal em pedido que não pode ensejar conhecimento, a menos que não se considere o caráter publicista do Direito Processual Civil.

É que não há previsão legal para a superação da sede monocrática, a permitir que, contra isso, reclame o interessado diretamente ao tribunal, mas antes existe — e como aqui se demonstra — expresso dispositivo de lei a exigir que o tema seja levantado pelo interessado em face do juízo da falência, para depois, e aí sim, em sendo o caso, caber o recurso, para reformar ou invalidar-se a decisão singular consequente do pedido de substituição ou de destituição do administrador judicial, antes formulado em face do juízo monocrático, à vista do colegiado.

Entretanto, a questão não pode ser vista apenas sob esse aspecto formal, eis que, no caso, o desprezo à formalidade legal pode inibir, em regra, limitando o campo máximo de amplitude, para concretização de relevantes princípios constitucionais basilares, como são os do contraditório e da ampla e legítima defesa; por conseguinte, inviabilizando decisão jurídica justa, cuja higidez e textura de juridicidade constroem-se a partir da evidência e da irrefutabilidade do fato necessariamente certo e provado da causa, a atrair, para a espécie, a exata disciplina dos tipos legais, que traçam os contornos do processo falimentar e isto somente se aperfeiçoa, propiciado, para a solução do caso, o perpasse de seu juízo, por ambas as instâncias, com o que estará possibilitada a colheita da prova exata, dos fatos e argumentos lançados contrariamente ao administrador judicial, ou a desconstituição deles, pela instrução, o que somente poderá resultar do contexto do tema e como for concretizado pela instrução probatória egressa da instância singular, para que, então, se tenha formulado o juízo justo para a hipótese.

Sem embargo, entende-se afetar a eficiência e o acerto na liquidação da falência, a jurisdição do tribunal, sem que antes da submissão do tema à jurisdição dele não se tenha colhido sobre isto o crivo do juiz da falência, que é, verdadeiramente, quem conhece os fatos da causa e a medida da juridicidade primeva deles, por estar na ribalta do processo e é quem pode dar origem à dialética necessária para seu curso e correto julgamento, em limite às hipóteses de erros comuns na jurisdição e por ser ainda o agente público que administra a falência; e que, assim, deve ter relevante participação em todos os passos de seu processamento e principalmente, na escolha do administrador judicial, que é na questão seu mais importante auxiliar, para operacionalizar a massa em critérios de sua confiabilidade, encerrando-a, com possível satisfação de todos os afetados por essa liquidação, a partir da ótima e melhor gestão de seu ativo.

Com maior razão, lesiona o âmago da Constituição, a ferida que dilacera o seu núcleo de supino fundamento, posto na dignidade humana. Porque ao administrador judicial a lei faculta o duplo grau de jurisdição, a provar sua condição em exercer a comissão do cargo, atacada pelo pedido de substituição ou de remoção, que, podendo ser injusto, tiver sido apresentado apenas na instância recursal do colegiado, com a limitação probatória que a especialização dele ocasiona.

Por Valor Econômico

Desde a publicação da Lei nº 11.101/2005 (LRF), que regula as recuperações judicial e extrajudicial, além da falência de empresário e sociedade empresária (devedor), a mesma nunca havia sido tão utilizada, tal como ocorreu a partir do momento em que o Brasil iniciou uma das mais graves crises econômicas e que perdura até hoje.

Com o péssimo cenário econômico, inúmeras empresas viram-se obrigadas a recorrer ao sistema de insolvência brasileiro. O uso reiterado da LRF trouxe à tona a necessidade de aprimorá-la em vários aspectos.

Estudos nacionais e estrangeiros apontam as consequências da LRF no sistema financeiro, especialmente em relação às dívidas e ao custo da dívida, bem como as características econômicas das empresas que, empiricamente, demonstraram uma maior suscetibilidade à efetiva recuperação da empresa.

Deve-se conscientizar os magistrados que as condições do plano de recuperação não devem ser revisadas judicialmente

Ainda, há estudos nacionais que indicam o baixíssimo índice de efetiva recuperação das empresas, que decidem requerer a recuperação judicial, o que nos leva a questionar os motivos pelos quais a recuperação judicial é ineficiente no Brasil, visto que a taxa máxima de efetiva recuperação judicial de empresas atingiu parcos 5%.

Deveria ser seriamente pensada a sujeição de todos os tipos de crédito aos efeitos da recuperação judicial, inclusive os créditos tributários, pois o devedor encontra dificuldades em manter suas operações e em pagar toda e qualquer espécie de débito. O que se verifica hoje é o uso desmedido de tipologias contratuais para enquadrar toda e qualquer espécie de crédito nas exceções legais e, assim, afastar a incidência dos efeitos da recuperação judicial.

Uma segunda medida seria evitar que somente o devedor possa apresentar o plano de recuperação judicial. Sabe-se que a rapidez na aprovação e na implementação do plano é fundamental para o êxito da recuperação. Há famigerados exemplos nacionais em que, passados mais de um ano da data da distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor sequer apresentou um plano de recuperação judicial.

Assim, talvez fosse recomendável permitir que, transcorrido o prazo legal sem a apresentação de plano de recuperação judicial, os credores e o administrador judicial passassem a ter legitimidade para apresentar um plano de recuperação judicial, tal como ocorre no direito norte-americano.

A terceira medida consistiria em permitir um trâmite processual mais célere, o que se torna inviável se não for repensado o excessivo sistema recursal brasileiro, as excessivas possibilidades de um pleito ser analisado, na instância comum, pelo magistrado de primeira instância e pelo respectivo tribunal, sem prejuízo de ser analisado, ainda, na instância especial pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sem se falar no seriíssimo risco de se deparar com decisões diametralmente distintas.

Além disso, deve-se conscientizar os magistrados que o plano de recuperação judicial tem cunho eminentemente negocial e, por isso, suas condições negociais não devem ser revisadas judicialmente, evitando-se decisões teratológicas (vide Agravo de Instrumento nº 2175962-47.2016.8.26.0000, TJ-SP), que não se limitam a verificar o preenchimento dos requisitos de validade do ato jurídico, mas reveem condições puramente negociais diante do mero desagrado de um credor, mesmo quando aprovadas pela assembleia geral de credores.

Não bastasse isso, a mencionada decisão não só reformou a decisão homologatória do magistrado, mas também rejeitou o plano e decretou a falência da empresa, sem que tenha sido requerida pelo próprio credor inconformado com as condições negociais do plano.

Uma quinta medida seria realmente exigir especialização dos magistrados. Não a mera especialização funcional com a criação de Varas Especializadas, mas, sim, a especialização acadêmica do magistrado, para que sejam evitados equívocos em suas decisões, que somente levam ao atraso no trâmite do procedimento com a interposição de inúmeros recursos.

Uma sexta medida seria oferecer proteção aos atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial, evitando-se que, por meios recursais, um ato substancialmente consumado seja revisto, gerando mais insegurança à empresa em recuperação, aos credores e, eventualmente, a terceiros participantes, por exemplo, por meio de aquisições de ativos, além de contribuir para uma maior efetividade do procedimento judicial.

Contudo, nenhuma medida legislativa e de política judiciária funcionará se não houver uma mudança cultural, ou seja, da mentalidade individualista dos credores, que tentam a todo custo satisfazer egoisticamente seus interesses, para uma mentalidade coletiva no âmbito da recuperação judicial, quando as perdas são divididas entre todos os participantes, mas são individualmente minimizadas, além de preservar a empresa, que é fonte geradora de riquezas.

Emerson Soares Mendes é advogado em São Paulo, doutorando e mestre em Direito Comercial pela USP e especialista em Direito Econômico

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Conjur

A adoção do sistema de recuperação pela legislação brasileira, de certa forma, representa um retorno às origens corporativas, onde a superação da crise financeira deve emergir de um consenso entre interessados – credores e devedores -, no interesse da manutenção da estabilidade do mercado e da continuidade das unidades produtivas.

Na dinâmica do processo de recuperação o devedor se encarrega de apresentar as estratégias de cumprimento das obrigações pelo Plano de Recuperação Judicial, aprovado pelos credores em Assembleia. O resultado não tem que obrigatoriamente decorrer do consenso, mas de solução decorrente de negociações entre interessados, cuja natureza leva a ilações de que não se trata de negócio processual, mas de negócio jurídico com efeito no processo.

Sob esse prisma há de se perquirir a utilização elevada da recuperação extrajudicial, cuja resposta se deduz na própria lei, quando esta estabelece uma espécie de escudo ao suspender as execuções contra o recuperando, a partir da recepção do pedido de recuperação.

O efeito dessa suspenção é justamente trazer maior segurança jurídica aos credores na negociação, no sentido de lhes garantir a igualdade de condições com os pares da mesma classe. Isto repercute positivamente para o devedor nas negociações, não premido pela possibilidade de uma proposta de falência decorrente da notícia que esteja negociando as dívidas.

A suspensão das ações executivas sofridas pelo devedor decorre do deferimento do pedido de recuperação (artigo 52, inciso III) e não da propositura do referido pedido. Essa defasagem de momentos processuais pode importar em lapso temporal suficiente para minar essa estratégia prevista pelo legislador, demonstrando a necessidade de rápida resposta do juízo na análise do pedido. A petição a ser analisada é instruída com peças técnicas, normalmente, não de domínio do magistrado e cujo juízo não conta com estrutura de apoio suficiente para lhe aportar elementos demonstrativos suficientes para uma decisão acerca da viabilidade econômica da recuperação.

Em algumas Varas de alguns Tribunais de Justiça criou-se a prática de remessa ao Ministério Público para uma opinião sobre a regularidade dos documentos de suporte do pedido recuperacional, destinados a demonstrar o suporte fático mínimo da viabilidade econômica operacional da recuperação da empresa solicitante. Esta prática funda-se na ausência de estrutura técnica ligada aos gabinetes dos Promotores de Justiça junto às Varas Empresariais, capazes de dar uma resposta rápida, não comprometendo a celeridade do despacho admissional.

Por outro lado, alguns juízes têm optado pela determinação da realização de uma perícia prévia a fim de se verificar a viabilidade econômica da recuperação. Algumas considerações acerca dessa prática devem ser analisadas. Primeiro, contrariando algumas decisões já tomadas, o profissional escolhido para funcionar como perito não pode ser confundido com o profissional escolhido para funcionar como administrador judicial. O conflito de interesses é patente. Segundo, é necessário pensar sobre a efetiva eficácia dessa perícia, cuja realização com resposta aceitável demandaria tempo bastante razoável, obviamente retardando o despacho e colocando em risco a eficiência do lapso temporal de suspenção das execuções. Terceiro, inquirir acerca da utilidade deste tipo de perícia, mesmo afastando a questão orçamentária da perícia não prevista, mas o próprio resultado da perícia é fundamental para o despacho? Considerando que compete aos credores a aprovação do Plano de Recuperação, limitado o juízo ao controle de legalidade. Por derradeiro, o procedimento comporta ou requere esses atos processuais?

Racionalizando o procedimento, verificamos que a recuperação judicial é procedimento de fase administrativa com ações incidentes, a exemplo das destinadas à discussão sobre os créditos. O papel do judiciário, nesse tipo de processo, é mais de fiscalização e acompanhamento, atuação que se enquadra na categoria da chamada jurisdição voluntária.

Tratando-se de jurisdição voluntária – “administração pública do interesse privado”, no dizer de Buzaid -, cabe verificar o alcance do despacho referente à petição de recuperação, cuja finalidade é levar a uma sentença homologatória. A nosso ver, está claro que o deferimento deve se pautar de uma verificação dos documentos instrutórios necessários. A questão está no grau de cognição realizada nessa fase postulatória.

Pendemos a entender que a cognição referente ao deferimento do processamento do pleito recuperacional é perfunctória. Cognição sumária e capaz de afastar documentos inadequados, mas sem a necessidade de se ter o pleno domínio sobre o conteúdo material da viabilidade econômica operacional da recuperação, se essa não é patente. Aliás, assim também nos procedimentos em contraditório, o despacho inicial deve se limitar ao exame superficial, exercendo a cognição em profundidade no momento adequado.

Portanto, pode-se concluir que a perícia prévia para recepção do processamento da recuperação judicial mostra-se desalinhada ao rito do processamento, ineficaz para o processo e não útil para a sentença meramente homologatória. Ainda que possa o juízo discordar anulando ou rejeitando o plano recuperacional com o fundamento na abusividade das condições apresentadas pela recuperanda ou, ainda, o deferimento fundado no abuso do direito de voto que não aprova o plano, não descaracteriza a ideia de administração pública do interesse privado.

Por Jus

RESUMO: Este artigo analisa se é possível, à luz dos princípios da função social e da preservação da empresa, a aplicação do instituto norte-americano do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil, bem como os parâmetros a serem utilizados nesse sentido. O cram down consiste na possibilidade de o juiz aprovar um plano de recuperação rejeitado pela maioria dos credores. Ademais, examinar-se-á a conveniência de alteração legislativa para conferir maior segurança jurídica ao tema. Com este desiderato, inicialmente será estudada a sistemática de recuperação de empresas no Brasil. Nessa parte, haverá um desenho geral da disciplina e dos conceitos básicos introduzidos pelo novo diploma recuperacional, mormente a partir do seu núcleo axiológico. Em seguida, examinar-se-ão as noções gerais do cram down no sistema jurídico norte-americano, de maneira a extrair os critérios consagrados na legislação, na doutrina e na jurisprudência dos Estados Unidos como aptos à utilização do instituto, de forma a verificar se são úteis à realidade brasileira. Posteriormente, tratar-se-á das decisões que vem aplicando o cram down no Brasil, destacando-se, ainda, a divergência doutrinária e o descompasso de entendimento no plano jurisprudencial, bem como os critérios esboçados por aqueles que entendem viável a aprovação judicial do plano com a derrubada do veto dos credores. Por derradeiro, haverá a exposição das conclusões do trabalho.

Cram down. Veto dos credores. Plano de recuperação judicial.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO..2 JURIDICIDADE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO CRAM DOWN..2.1 sistemática de recuperação judicial de empresas no brasil. 2.2 noções gerais do cram down no sistema jurídico norte-americano.2.3 aplicação do cram down no brasil. 3 PARÂMETROS PARA APLICAÇÃO DO CRAM DOWN.. 3.1 critérios na lei nº 11.101/2005. 3.2 balizas doutrinárias. 3.3 requisitos esboçados nos tribunais brasileiros. 4 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, o Brasil experimentou um importante desenvolvimento econômico-social com o condão de desencadear um processo de melhoria de qualidade de vida da população, elevando o acesso das classes mais pobres a direitos fundamentais, por meio da manutenção de níveis adequados de emprego, aumento da renda e expansão do crédito. Entrementes, o alcance de melhores níveis de pujança econômica ainda depende da superação de algumas deficiências da nossa legislação. Um desses desafios postos à apreciação dos juristas se refere à necessidade de uma política pública específica de recuperação de empresas.

Naturalmente, uma política pública de recuperação de empresas envolve uma gama de medidas de diversas ordens, como oferta de crédito por intermédio dos bancos públicos e privados, capacitação de profissionais, simplificação da questão tributária, definição de regras claras sobre trava bancária, sucessão das obrigações com relação aos ativos alienados, celeridade processual, entre outras. Tudo isso com o intuito de manter a atividade produtiva, os empregos e a arrecadação tributária, permitir o recebimento dos créditos, evitar desequilíbrios na cadeia produtiva, em síntese: conferir maior solidez à economia nacional.

A Lei nº 11.101/2005 foi editada com esse espírito, consagrando expressamente princípios como os da função social e da preservação da empresa e criando um sistema de negociação que estimula a celebração de acordo entre o devedor empresário e os credores em uma Assembleia Geral de Credores (AGC), por meio da apresentação de um plano de recuperação contendo um complexo de providências de ordem econômica, financeira, societária e administrativa capazes de superar a crise. Ademais, inspirada na legislação norte-americana, a Lei de Recuperação e Falência previu a possibilidade de uma forma alternativa de aprovação do plano rejeitado na AGC. Todavia, a Lei nº 11.101 se afastou do Bankruptcy Code de 1978 quando exigiu quóruns específicos, deixou de traçar critérios para a concessão da recuperação e retirou a prerrogativa de o juiz aprovar o plano caso tenha sido rejeitado pelos credores. Dessarte, o art. 58, § 1º, do referido diploma legal deu azo a uma acesa discussão a respeito da amplitude dos poderes jurisdicionais diante da negativa dos credores.

Deveras, a doutrina e a jurisprudência se dividiram entre aqueles que negam qualquer possibilidade de o juiz conceder a recuperação judicial, tendo havido rejeição na assembleia geral, ao passo em que outros consideram juridicamente admissível a aplicação do cram down, nos moldes do direito norte-americano. Ou seja, o magistrado, valendo-se dos critérios construídos naquele ordenamento, poderia impor a recuperação judicial, independentemente da existência de acordo por parte da maioria dos credores. O Bankruptcy Code de 1978, especialmente no Chapter 11, § 1.129(b)(1), prevê que é possível a apreciação do juiz, mesmo em face da negativa dos credores, estabelecendo para tanto, contudo, alguns requisitos. A discricionariedade jurisdicional, neste caso, possibilita uma maior amplitude do instituto da recuperação judicial, o que poderá contribuir de maneira relevante com a redução das falências no Brasil – com todos os seus prejuízos sociais e econômicos.

A título de ilustração, ressalte-se que nos últimos anos houve uma queda considerável no número de falências e, por outro lado, aumento substancial no número de recuperações judiciais. A média mensal de 165 falências em 2006 foi reduzido para 62 em 2013. No que tange às recuperações judiciais, o número saltou de uma média de 0,5 ao mês em 2006 para 20 em 2013. Ainda que todo o contexto econômico-nacional deva ser ponderado, os números apontam para uma melhora específica em matéria de recuperação de empresas. Para se ter uma noção da boa aceitação da nova lei de recuperação de empresas pelos empresários brasileiros, basta mencionar que da entrada em vigor em 2005 até o final de 2013 foram protocoladas 4.234 ações de recuperação judicial[1].

A importância social da recuperação judicial também deve ser levada em consideração. Pode-se evitar o desemprego de milhares de pessoas, bem como a redução de unidades produtivas, permitindo, outrossim, o estímulo à atividade econômica. Nesse sentido, digno de registro que no Brasil agentes econômicos com grande relevância na cadeia produtiva nacional e milhares de empregos já se valeram do portfólio de soluções da recuperação judicial[2]. Ressalte-se, entrementes, que na maior parte dos casos a recuperação não logra êxito, mormente em se tratando de microempresas e empresas de pequeno porte. Mesmo assim, alguns casos de falência com grande impacto social são facilmente lembrados desde a antiga Lei de Falências[3].

Ainda que com legislação específica de liquidação extrajudicial, também houve casos emblemáticos de instituições financeiras, seguradoras e fundos de pensão[4]. O percentual de sucesso efetivo nas recuperações judiciais no Brasil gira em torno de 1%, muito baixo, principalmente se for comparado com os 30% alcançados pelo instituto similar nos Estados Unidos[5]. Indubitavelmente, portanto, ainda há enormes desafios para a melhoria do sistema de recuperação de empresas no Brasil e, nesse sentido, é de suma importância a construção da política pública específica, extraindo-se da novel legislação todo o seu potencial de transformação social.

Assim, faz-se mister o aprofundamento do tema concernente à possibilidade de aplicação do cram down no Brasil. Com esse desiderato, o caminho a ser trilhado, inicialmente, passará pela análise da sistemática da recuperação judicial de empresas no Brasil introduzida com o advento da Lei nº 11.101/2005, mediante um panorama dos conceitos básicos, perscrutando-se seus avanços e limitações, principalmente à luz do núcleo axiológico consagrado pelo legislador. Em seguida, serão examinadas as noções gerais do instituto do cram down nos Estados Unidos. Deveras, importante examinar o contexto de utilização das normas pertinentes naquele país a fim de verificar se os parâmetros construídos pela legislação, doutrina e jurisprudência norte-americanas se adéquam à realidade brasileira. Outrossim, será estudada a divergência instaurada na doutrina brasileira com relação à possibilidade de aplicação do cram down no direito brasileiro. Esse exame enfrentará a polêmica em torno do conflito entre os princípios e regras da legislação de regência, a disputa de poder entre os papéis dos credores e do magistrado e a natureza jurídica da recuperação judicial.

Posteriormente, cuidar-se-á da matéria no plano jurisprudencial, demonstrando o descompasso de entendimento entre os Tribunais e o cotejo dos principais argumentos utilizados nas decisões que aplicaram o instituto, de maneira a encontrar critérios aptos a balizar novos casos. Por derradeiro, haverá a apresentação das principais conclusões alcançadas no trabalho, mormente com relação à juridicidade da aplicação do cram down no direito brasileiro. Ademais, em caso positivo, serão propostos critérios com o intuito de garantir segurança jurídica na temática, bem como haverá a análise acerca da conveniência ou não de alteração legislativa nesse sentido.

2 JURIDICIDADE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO CRAM DOWN

O exame da possibilidade de utilização do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil requer, ainda que em uma análise perfunctória, o conhecimento acerca do desenho traçado pelo legislador para o funcionamento do processo de reorganização empresarial. Nesse sentido, tratar-se-á na sequência da sistemática de recuperação de empresas no Brasil. Em outros termos, haverá uma abordagem panorâmica acerca do itinerário seguido pelos empresários que se lançam na tentativa de recuperar uma empresa viável.

De outra banda, faz-se mister o estudo do cram down no sistema norte-americano com o desiderato de identificar os seus benefícios e malefícios para todos os stakeholders envolvidos nas recuperações de empresas. A partir daí, será possível o cotejo com a legislação nacional de maneira a pensar nos mecanismos que se encaixam na nossa cultura jurídica, bem como aqueles que importariam em elevação de custos de transação. O objetivo, a rigor, é buscar institutos que possam aperfeiçoar o sistema de recuperação de empresas no Brasil, não sendo possível, contudo, obviamente, importar conceitos alienígenas sem a devida análise crítica.

De qualquer forma, o debate relativo à utilização do cram down no Brasil já se encontra aceso. A doutrina e os Tribunais não formaram qualquer consenso com relação à aplicação do referido instituto, contudo algumas decisões já concederam a recuperação se valendo do cram down norte-americano, recebendo o aplauso de parte dos especialistas no tema. Outros estudiosos, entretanto, criticam veementemente essa interpretação, em decorrência do tratamento concedido pela Lei nº 11.101/2005. Não seria despiciendo observar que em muitos Tribunais essa temática ainda não foi apreciada. O fato é que, aproximando-se dos seus dez anos de existência, os intérpretes do direito ainda buscam extrair o complexo normativo da lei de recuperação de empresas, mormente guiando-se pelo seu núcleo axiológico.

2.1 SISTEMÁTICA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS NO BRASIL

Uma das mais relevantes alterações promovidas pelo advento da Lei nº 11.101/2005 no Direito das Empresas em Crise do Brasil consiste na criação da recuperação judicial. Com efeito, este instituto viabiliza a construção de soluções negociadas para as crises econômico-financeiras experimentadas pela sociedade empresária, permitindo a preservação da empresa, de modo a evitar os perniciosos efeitos de uma falência[6].

Imbuído deste propósito, o legislador instituiu a possibilidade de o devedor empresário em crise, desde que preenchidos os pressupostos descritos no art. 48 daquele diploma legal[7], ingressar com uma demanda, no juízo do seu principal estabelecimento, com o pedido de recuperação judicial. Trata-se de um negócio jurídico celebrado entre os credores e o devedor empresário, no bojo de um processo judicial, com o intuito de permitir a adoção de uma série de providências de ordem econômico-financeira para permitir a superação de uma crise por uma empresa viável.

Dessarte, nos termos do art. 51 da Lei de Recuperações e Falências, a petição inicial deverá ser instruída com a exposição concreta das causas que ensejaram a crise do empresário, demonstrações contábeis dos três últimos exercícios sociais, relação completa dos credores, relação completa dos empregados, certidão de regularidade na Junta Comercial, relação dos bens particulares dos sócios controladores e administradores, extratos das contas bancárias do empresário, certidões dos cartórios de protestos de títulos do domicílio e relação das demandas judiciais em que figure como parte.

Verificando a regularidade da peça vestibular, o magistrado deverá deferir o processamento da recuperação judicial, nomeando o administrador judicial, ordenando a suspensão das ações e execuções contra o devedor, determinando a apresentação de contas demonstrativas e ordenando a intimação do Parquet e da Fazenda Pública. Ademais, o juiz determinará a expedição de edital a ser publicado no órgão oficial, contendo o resumo do pedido e da decisão, a relação nominal de credores com a discriminação dos valores que lhes são devidos e a advertência acerca dos prazos para habilitação e impugnação de crédito.

No prazo de sessenta dias, contados da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, o empresário deverá apresentar o plano detalhando os meios a serem utilizados para solucionar a crise[8], a demonstração de sua viabilidade econômica e o laudo econômico com a avaliação dos bens e ativos do devedor. O magistrado, então, determinará a publicação de edital informando aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação judicial e estabelecendo prazo para objeções.

Caso não sejam apresentadas objeções, o plano é considerado tacitamente aprovado. Não obstante, na hipótese de ser apresentada alguma objeção, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para deliberar acerca do plano (art. 56, Lei 11.101/2005). Nesta assembleia, todas as classes de credores descritas no art. 41 devem aprovar o plano, a saber: credores trabalhistas; credores com garantia real; e demais credores (quirografários, com privilégio geral ou especial, ou subordinados). Para os credores trabalhistas, a lei exige a aprovação por maioria simples dos credores presentes, não importando o valor do crédito. De outro lado, para as outras classes, haverá a necessidade de aprovação por credores que titularizem mais da metade dos créditos presentes à assembleia, bem como, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (art. 45).

Caso o plano seja rejeitado na assembleia-geral de credores, haverá a decretação da falência do devedor, nos termos do § 4º do art. 56. Contudo, para evitar essa medida tão drástica e com graves prejuízos socioeconômicos, a Lei de Recuperações e Falências previu uma forma de aprovação alternativa do plano, que, malgrado não logre a aprovação da forma como prevista no art. 45, demonstra uma adesão substancial à solução proposta pelo empresário.

Esse instituto, inspirado na legislação norte-americana, foi consagrado no art. 58, § 1º, com a previsão de alguns requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, deve o plano ser aprovado por credores representativos de mais da metade dos créditos presentes à assembleia, sem distinção de classe. Ademais, há a necessidade de aprovação por duas classes das três previstas no art. 41, ou por uma, caso apenas haja credores de duas classes. O terceiro requisito remete à imposição da aprovação mínima de 1/3 dos credores na classe que rejeitou o plano. Por derradeiro, o plano não poderá instituir tratamento diferenciado entre os credores da classe que rejeitou o plano.

Da análise desse dispositivo, percebe-se que o legislador nacional se afastou da fórmula adotada pelo Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos, que outorga amplos poderes para o magistrado decidir no caso concreto pela derrubada do veto dos credores, desde que atendidos determinados critérios subjetivos. Esta prerrogativa do magistrado de aprovar o plano, a despeito da rejeição pela maioria dos credores, é denominada pela doutrina de cram down.

Desta forma, de acordo com a Lei nº 11.101/2005, o juiz não pode conceder a recuperação judicial quando os credores rejeitam o plano apresentado pelo devedor, ainda que considere que o plano atende ao melhor interesse dos credores, não possui qualquer forma injusta de discriminação e se afina com os princípios constantes nos arts. 47 e 75[9] do referido diploma legal. Essa interpretação, contudo, enseja a falência de sociedades empresárias com plenas condições de retornar ao regular funcionamento. Acrescente-se que a recuperação de empresas no Brasil ainda não atingiu índices satisfatórios de eficiência, a demonstrar a necessidade de algumas alterações[10].

2.2 NOÇÕES GERAIS DO CRAM DOWN NO SISTEMA JURÍDICO NORTE-AMERICANO

O legislador brasileiro se inspirou no Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos para elaborar a Lei nº 11.101/2005. Com efeito, no referido diploma norte-americano, o Chapter 7 cuida dos processos de liquidação (falência) ao passo que o Chapter 11 regula o processo de reorganização (ou recuperação). Assim, com base no Chapter 11, § 1.129(b)(1), o juiz, desde que preenchidos determinados requisitos, pode derrubar o veto dos credores[11]. A rigor, há uma série de requisitos para a aprovação do plano. Á guisa de ilustração, caso seja indicativa do melhor interesse dos credores, o tribunal pode convolar um processo de reorganização em uma liquidação. Nesse sentido, o § 1.1129(b)(4) aponta uma série de razões capazes de evidenciar a conveniência de submissão do caso à liquidação, tais como continuação de perdas substanciais no patrimônio do empresário e ausência de probabilidade de recuperação, má gestão, inobservância dos devedores impostos no processo de recuperação etc.

No § 1.1129(a), há a descrição do rol de requisitos que devem ser cumpridos para a aprovação do plano de recuperação judicial. Entre esses pressupostos, figura o melhor interesse dos credores, consubstanciado na exigência de que eles recebam mais no processo de reorganização do que obteriam na liquidação. Evita-se com isso que algum credor dissidente seja prejudicado. Outrossim, deve haver a convicção de que o plano não resultará em falência ou em nova recuperação. Cite-se ainda a necessidade de aprovação por todas as classes de credores. Este requisito, entrementes, pode ser excepcionado com a aplicação do cram down, instituto que exige o cumprimento de todos os demais requisitos. Ademais, imprescindível a aprovação de, pelo menos, uma classe de credores, bem como que o plano não apresente injusta discriminação (does not discriminate unfairly) e seja justo e equitativo (is fair and equitable)[12].

O critério da injusta discriminação não encontra detalhamento na legislação, razão pela qual ficou a cargo da jurisprudência e da doutrina a fixação dos seus contornos. A corrente dominante considerou que essa exigência diz respeito às relações horizontais, ou seja, impede o tratamento desigual entre credores de classes com a mesma prioridade. De outro lado, o Bankruptcy Code explicita o conteúdo da análise do que seria um plano “justo e equitativo”, fazendo referência às relações verticais e, obstaculizando, portanto, que uma classe menos privilegiada receba antes de uma de hierarquia superior.

Esse sistema não é imune à críticas. Deveras, o princípio do melhor interesse dos credores padece de alto grau de subjetividade, dependendo de conjecturas que podem não se confirmar, da mesma forma como a projeção de cenários no mundo corporativo nem sempre logra êxito. De outra banda, o “unfair discrimation”, à míngua de definição legal, desperta distintas interpretações no plano doutrinário e jurisprudencial. Ressalte-se que a distinção de tratamento não é vedada, o que se impede é distinção injusta. Compete, então, ao magistrado, à luz das peculiaridades do caso concreto formar a sua convicção.

De qualquer modo, os Estados Unidos possuem uma experiência muito mais consolidada que a brasileira em matéria de recuperação de empresas. Não seria despiciendo observar que ao passo que o percentual efetivo de recuperação de empresas no Brasil é de 1%, no direito norte-americano aproxima-se de 30%. Assim, a despeito de eventuais críticas e da necessidade permanente de aperfeiçoamento, o processo de reorganização nos Estados Unidos funciona bem outorgando mais poderes para o magistrado aprovar um plano rejeitado pelos credores.

2.3 APLICAÇÃO DO CRAM DOWN NO BRASIL

Tendo em vista a relevância da recuperação de empresas para a economia nacional, alguns doutrinadores entenderam que, à luz dos princípios da função social e da preservação da empresa[13], o comando do § 1º do art. 58 da LRF deve receber uma interpretação ampliativa. Nesse sentido, sustentam a legalidade da aplicação do instituto norte-americano do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil, mesmo que à míngua de previsão legal.

Outra parte da doutrina, contudo, diverge do entendimento e ressalta que o legislador nacional optou por caminho diverso do norte-americano, negando qualquer poder para o magistrado desconsiderar o veto dos credores. Tratar-se-ia a recuperação judicial de ato com índole negocial. Apontam, dessarte, no sentido de que a aplicação do cram down não encontra respaldo no nosso ordenamento jurídico.

Até mesmo os Tribunais já começaram a se deparar com o tema, de acordo com as indicações na revisão bibliográfica abaixo. Os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio Grande do Sul aplicaram expressamente o instituto. De outra banda, a título de ilustração, ainda que não se referindo expressamente ao cram down, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou pleito de aprovação de plano rejeitado pelos credores, ressaltando a necessidade de atendimento dos requisitos cumulativos impostos pelo § 1º do art. 58 da Lei de Recuperações e Falências.

Percebe-se, nessa linha de raciocínio, que a vontade dos credores deve ser respeitada. Entrementes, a relevância de uma atuação mais ativa por parte do magistrado pode ser fundamental para evitar a falência de sociedades empresárias viáveis, desde que observando parâmetros que não desnaturem a recuperação judicial.

Assim, o problema central do artigo alude ao exame da legalidade da aplicação do instituto do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil.  Do exame dessa questão, surgem temas que devem ser enfrentados, consistindo nos problemas específicos. Cite-se, nesse sentido, o conflito de poderes entre os credores (por meio da assembleia-geral) e o juiz na decisão final acerca da recuperação judicial. Não seria despiciendo observar que para a maior parte da doutrina a recuperação judicial possui natureza contratual. Então, verifica-se uma possível incoerência na permissão de que o magistrado possa impor aos credores a celebração de um negócio jurídico contra a sua vontade.

É bem verdade que princípios como a função social, a boa-fé objetiva e a preservação da empresa reduziram o campo da autonomia privada, todavia a autonomia da vontade consubstanciada na possibilidade de celebrar ou não negócios jurídicos permanece hígida. Assim, causa espécie a possibilidade de o magistrado impor aos credores, inclusive, uma remissão parcial dos créditos aprovando o plano de recuperação judicial.

Sob essa perspectiva, a teoria da natureza processual da recuperação judicial parece explicar de maneira mais convincente o poder do juiz e um possível direito subjetivo do empresário. Consistiria a recuperação judicial, desse modo, em pretensão de natureza contenciosa deduzida em juízo com o desiderato de obter a superação da crise econômico-financeira do empresário, por meio da implementação de um plano[14].

Não se pode olvidar, outrossim, que a sensibilidade do tema decorre do dilema enfrentado amiúde no pós-positivimo, consistente no conflito entre legislador e juiz, decorrente da aplicação dos princípios jurídicos. Questiona-se, portanto, se o fato de o art. 47 da Lei nº 11.101/2005 trazer à baila de maneira expressa princípios como a função social e a preservação da empresa seria suficiente a ensejar uma interpretação que, a todas as luzes, extrapola o conteúdo da regra inserta no art. 58, § 1º, do mesmo diploma legal. Ressalte-se que na interpretação de cada dispositivo, deve o hermeneuta levar em consideração o risco para a força normativa de um sistema jurídico a adoção de interpretações que fogem da dicção legal.

Ainda nesse âmbito, até mesmo para evitar qualquer insegurança jurídica, uma conclusão de que seria adequada a aplicação do cram down no nosso ordenamento perpassa necessariamente pela construção sólida de critérios capazes de fornecer subsídios que de antemão permitam ao intérprete a conclusão de que um caso seria ou não objeto de utilização do instituto. Para tanto, poderia a doutrina brasileira se valer da experiência norte-americana. Não se trata, evidentemente, de importar institutos alienígenas sem qualquer critério, mas buscar inspiração para a construção de mecanismos, que, adaptados à nossa realidade, permitiriam um maior êxito na recuperação de empresas.

De outro lado, essa pesquisa implica uma maior amplitude na utilização da recuperação judicial de empresas, tendo em vista que muitos pedidos rejeitados pelos credores seriam autorizados pelos juízes. Indubitavelmente, no bojo dessa ampliação, deve-se questionar qual o real sucesso da recuperação judicial de empresas no Brasil. Para tanto, faz-se mister o levantamento de estatísticas que indiquem se o instituto da recuperação judicial está ou não evitando a falência de sociedades empresárias.

Por derradeiro, propõe-se esta pesquisa a responder se é adequada a alteração da Lei nº 11.101/2005 no sentido de conferir maiores poderes ao magistrado para decidir no caso concreto pela concessão da recuperação judicial, ainda que a maioria dos credores haja rejeitado a proposta. A resposta a essa pergunta não está necessariamente atrelada aos questionamentos anteriores, ou seja, pode ser que as conclusões apontem no sentido de que é adequada a interpretação que permite, à luz dos princípios jurídicos, a aplicação do cram down, independentemente da modificação do texto legal. Não obstante, também pode-se chegar ao entendimento de que seria conveniente a outorga de maiores poderes ao magistrado, todavia, com o texto em vigor, a atuação jurisdicional deve ser limitada.

3 PARÂMETROS PARA APLICAÇÃO DO CRAM DOWN

Chegando-se à conclusão de que o instituto do cram down é útil para o sistema de recuperação de empresas no Brasil, faz-se mister a construção de critérios aptos a conferir segurança jurídica aos operadores do direito. A falta de parâmetros retira qualquer segurança jurídica nessa temática, o que prejudica seriamente o ambiente de negócios no Brasil. Assim, tão importante quanto definir se deve ou não ser aplicado esse instituto é a busca por balizas que uniformizem o tratamento da matéria.

Nesse sentido, primeiro serão examinados pormenorizadamente os critérios dispostos pelo legislador no art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005. Em seguida, passar-se-á à análise das balizas sugeridas pela doutrina nacional. Por fim, os critérios esboçados pelos Tribunais serão objeto de estudo.

3.1 CRITÉRIOS NA LEI Nº 11.101/2005

O art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 impôs uma série de requisitos cumulativos para permitir a aprovação alternativa do plano de recuperação judicial[15]. Nos termos da dicção do parágrafo primeiro, inicialmente, percebemos a referência à possibilidade e não obrigatoriedade de o juiz aprovar o plano de recuperação judicial. Em seguida, o referido dispositivo observa que o quórum alternativo deve ser alcançado na mesma assembléia, não abrindo margem para a designação de AGC com esse propósito. O artigo, então, exige que, de forma cumulativa, sejam atendidos os seguintes pressupostos: aprovação por credores que titularizem a maior parte dos créditos presentes, sem levar em consideração a divisão por classes; aprovação de duas classes das três (trabalhistas, com garantia real, demais credores), ou por uma, na hipótese de haver apenas duas; e voto favorável de mais de um terço de credores na classe que rejeitou o plano. Por fim, o § 2º do mesmo art. 58 dispõe que a recuperação judicial alternativa apenas poderá ser concedida caso não preveja tratamento diferenciado para os credores da classe que rejeitou o plano. Esses requisitos merecem alguma atenção, se não, vejamos.

A primeira questão que se levanta remete à apreciação jurisdicional, uma vez que o dispositivo supracitado dispõe que “poderá” o juiz conceder a recuperação judicial. Esta prerrogativa, contudo, longe de outorgar um poder para valoração própria do magistrado, a rigor, quer apenas destacar o dever do magistrado de realizar um controle de legalidade. Tratar-se-ia, portanto, da necessidade de verificação do atendimento dos pressupostos estabelecidos pelo legislador para a concessão da recuperação judicial, tese corroborada nos Enunciados nº 44 (“A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade”) e 46 (“Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores”) da I Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Dentro desse mesmo papel, compete ao juiz desconsiderar votos emitidos com abuso de direito, conforme Enunciado nº 45 da mesma Jornada (“O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito”)[16].

O dispositivo sob comento alude ainda à necessidade de uma assembléia única para a deliberação da recuperação judicial. Na realidade, pode haver mais uma sessão, contudo, por força dos princípios da celeridade e da economia processuais, a AGC deve ser única para essa finalidade e apenas serão considerados presentes os credores que assinaram a lista por ocasião da instalação da assembléia. Esse entendimento foi consagrado no Enunciado nº 53 da referida Jornada de Direito Comercial (“A assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada a assembléia geral”)[17].

Ademais, deve haver a aprovação por credores que titularizem a maior parte dos créditos presentes na assembleia, independentemente de classes. Esse critério afasta o modelo brasileiro do instituto do cram down norte-americano, uma vez que não há se falar nesse caso em derrubada do veto dos credores, uma vez que o plano precisa da aprovação dos detentores da maioria dos créditos. Esse requisito, indubitavelmente, obstaculizará uma grande quantidade de concessão de recuperações, razão pela qual sua manutenção deve ser objeto de discussão dentro de um sistema pautado pelo princípio da preservação de empresas.

Outro requisito alude à aprovação por duas classes de credores, ou por uma no caso de apenas haver duas classes. Essa prerrogativa pode dar azo a situações em que apenas um credor será capaz de impedir a recuperação. Não é raro que um determinado banco titularize boa parte dos créditos com garantia real e dos quirografários. A instituição financeira, portanto, poderá ao seu alvedrio, votar contra o plano de recuperação judicial, independentemente das condições estipuladas e essa negativa levará à rejeição da recuperação. A inflexibilidade da exigência, em determinadas situações, poderá prejudicar a manutenção da empresa, principalmente se o banco for o único credor real, o que inviabilizará o atendimento do próximo requisito.

Deveras, na classe que rejeitou o plano deve haver a aprovação por mais de 1/3 dos credores, além de não estabelecer tratamento diferenciado entre eles. Tutelam-se, desse modo, os credores que rejeitaram o plano. De todo modo, a doutrina já construiu o entendimento que impõe o tratamento igualitário para os credores com interesse homogêneo, nos termos do Enunciado nº 57 da I Jornada de Direito Comercial do CJF (“O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado”)[18].

Interessante observar que o direito brasileiro não impõe qualquer regra com relação à ordem de pagamento como o fair and equitable do direito norte-americano. Essa ausência de norma expõe classes privilegiadas na falência, como os trabalhadores, a injustiças. A proteção do direito brasileiro se restringe às relações horizontais, ou seja, entre credores da mesma classe. Outra questão digna de registro concerne à heterogeneidade da terceira classe de credores (credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral e subordinados). A rejeição por parte dessa classe trará à baila a dificuldade de se definir se haveria ou não um tratamento diferenciado.

3.2 BALIZAS DOUTRINÁRIAS

Os requisitos inseridos pelo legislador no art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 para aplicação do que parte da doutrina chama de cram down brasileiro, entretanto, representam limites substanciais para a recuperação de muitas empresas. Assim, a doutrina e os Tribunais mantêm aberta a celeuma em torno da possibilidade de utilização de parâmetros mais flexíveis para a concessão da recuperação judicial. Importante, então, a análise acerca dos posicionamentos que dividem os especialistas do tema no país.

André Fernandes Estevez, ainda que em uma análise concernente ao supracitado art. 58, § 1º da Lei nº 11.101/05, em relação ao qual confere interpretação que remete ao juiz a análise de mérito do plano, traz critérios interessantes para a análise jurisdicional da possibilidade de derrubada do veto dos credores à recuperação judicial. Noticia que o Ótimo de Pareto é aplicado nos Estados Unidos e na Alemanha como restrição ao crivo judicial na matéria, bem como que no Brasil instrumentalizaria a constatação do abuso de direito. Essa máxima se refere à situação em que, tomando-se um grupo de pessoas, todos melhoram sua posição, não havendo perda na situação individual. De outro lado, referido autor indica o princípio de Kaldor-Hicks como parâmetro a balizar a concessão da recuperação por parte do juiz, a despeito do veto dos credores ao plano. Por este princípio, admite-se que alguns credores sofram prejuízo, desde que haja um saldo positivo, ponderando-se os benefícios e malefícios[19].

A seu turno, Renata Weingrill Lancellotti, malgrado reconheça a necessidade de aperfeiçoamento da Lei de Recuperação e Falências, aprova a interpretação que realça os princípios da função social e da preservação da empresa. Destaca ainda a existência de decisões judiciais que, a despeito, da falta de previsão expressa, vêm aplicando a legislação de modo a evitar soluções individualistas. Ademais, critica a lei brasileira por haver incorporado o instituto norte-americano do cram down, impondo restrições à avaliação jurisdicional, que passou a depender de um quórum alternativo[20].

Eduardo Secchi Munhoz adverte para a necessidade de superação da dicotomia entre a soberania do juiz e a soberania dos credores, por meio de uma solução capaz de equilibrar todos esses interesses e viabilizando a manutenção das empresas viáveis. Outrossim, identifica que, a despeito de a Lei nº 11.101/2005 haver traçado objetivos claros nos arts. 47 e 75, deixou uma lacuna no que tange aos procedimentos necessários para persegui-los. Por fim, observa que, da forma como se encontra a Lei de Recuperação e Falências, poderá haver o privilégio de um interesse puramente individualista em detrimento do interesse público da manutenção de empresas viáveis[21].

Assim, propõe a construção doutrinária de princípios balizadores da atuação do Estado-juiz na recuperação de empresas. Nesse sentido, traz à baila o debate acerca da utilização criteriosa dos princípios do direito norte-americano do best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processofalimentar), unfair discrimation (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada), tudo no intuito de conciliar os interesses do devedor, dos trabalhadores e dos credores. Além disso, aponta para a necessidade urgente de um aperfeiçoamento da legislação recuperacional com o desiderato de permitir que atinja satisfatoriamente seus objetivos, enunciados no art. 47[22].

Marlon Tomazette adota o mesmo entendimento no sentido de que o cram down pode ser aplicado no Brasil, desde que não ocorra injusta discriminação de credores, o plano atenda ao melhor interesse dos credores e seja justo. Ressalta, nesse sentido, que a legislação norte-americana concede margem de discricionariedade mais ampla para o magistrado, por meio de requisitos subjetivos como boa-fé do devedor, viabilidade do plano, perspectiva de sucesso, tratamento justo e equitativo entre os credores, entre outros[23].

Carolina Soares João Batista, Paulo Fernando Campana Filho, Renata Yumi Miyazaki e Sheila Christina Neder Cerezatti, após traçarem um panorama do tema nos direitos norte-americano (Bankruptcy Code), alemão (Insolvenzordnung) e português (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), observam que a Lei nº 11.101/2005 impôs no art. 58 quóruns para aprovação da recuperação judicial (requisito inexistente em outros ordenamentos), deixando, contudo, de se utilizar de critérios consagrados na legislação alienígena. Ademais, ressaltam que o art. 58 não confere poderes ao magistrado para avaliar os vetos dos credores[24].

Dessarte, concluem a pesquisa no sentido de que a legislação nacional possui sérias deficiências que devem ser sanadas por meio de uma interpretação construtiva que aplica o cram down nos moldes americanos, isto é, permitindo-se a atuação jurisdicional para aprovar o plano rejeitado pelos credores, desde que seja aprovado por uma classe e não haja unfair discrimination entre titulares de crédito de mesma natureza, bem como que o plano seja fair and equitable, isto é, respeite a ordem de classificação dos créditos, seguindo as prioridades de pagamento[25].

Ricardo Negrão sustenta a possibilidade de o magistrado aprovar um plano rejeitado majoritariamente pelos credores, contudo adverte da necessidade de realização de ponderação de alguns fatores, como interesse de credores, função social e estímulo à atividade empresarial. Nesse sentido, aponta critérios objetivos, tais como confiança dos credores no plano (verificando as razões das objeções e o resultado da assembleia), verossimilhança dos fatos narrados pelos credores, natureza do objeto social, inserção na cadeia produtiva etc[26].

De outro lado, Frederico Augusto Monte Simionato sustenta enfaticamente que, na sistemática da Lei nº 11.101/2005, o magistrado não possui poderes para aprovar um plano reprovado pelos credores, sob pena de subverter o texto legal. Defende a tese de que a assembleia geral de credores é soberana, não restando ao juiz qualquer margem de discricionaridade para conceder a recuperação caso aquela delibere em sentido negativo. Referido autor argumenta, outrossim, que não há qualquer possibilidade de aplicação do cram down em virtude da disciplina imposta pela atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas no Brasil. Enfatiza a natureza contratualista da recuperação no Brasil e critica a interpretação que vislumbra a possibilidade daquele instituto, já que contrária ao espírito da lei[27].

Alberto Camiña Moraes, na mesma linha, sustenta que a lei brasileira não confere qualquer poder para o magistrado derrubar o veto dos credores. Defende que o cram down brasileiro é fechado e legalista, cabendo ao juiz tão somente o papel de verificar o preenchimento dos pressupostos do art. 58 da Lei nº 11.101/2005[28].

3.3 REQUISITOS ESBOÇADOS NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

No que tange à perspectiva jurisprudencial brasileira, constata-se que dois Tribunais já aplicaram expressamente o instituto do cram down: o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. No julgamento do agravo de instrumento interposto pelo Banco Bradesco no bojo da recuperação judicial da Accentum Manutenção e Serviços Ltda., percebe-se que as peculiaridades do caso foram determinantes para a aplicação do cram down. Com efeito, consignou o relator que o seu entendimento decorreu do fato de ter havido reduzida habilitação na classe dos credores quirografários, o que dificultou o atendimento da exigência do art. 58, III, referente à aprovação por mais de 1/3 na classe que reprovou o plano, autorizando a aprovação posterior à assembleia geral de credores. Interessante notar que o relator realizou ampla referência ao parecer do Ministério Público, da lavra de Alberto Camiña Moreira, opinando, entretanto, em sentido contrário[29].

Inclusive, da análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, percebe-se a criação de alguns critérios para autorizar a concessão judicial da recuperação independentemente do atendimento de todos os requisitos impostos pelo art. 58, § 1º, da LRF. Nesse sentido, aquela Corte de Justiça vem se manifestando no sentido de que quando há credor único em uma classe, a sua rejeição não impede a recuperação da empresa, como ocorreu na recuperação judicial da sociedade empresária Cloroetil Solventes Acéticos S/A. Entende-se que haveria abuso de direito da minoria[30].

Em outra oportunidade (recuperação judicial do Grupo Agrenco), entrementes, o TJSP anulou a decisão que aplicou o cram down (no sentido restrito da lei brasileira), mesmo tendo havido o atendimento de todos os requisitos, exigindo, para tanto, novo plano de viabilidade econômico-financeira. Opinou o relator deste caso no sentido de que a aplicação do cram down seria excepcional e restrito à hipótese de favorecer à generalidade dos credores, exigindo-se, outrossim, maior rigor na análise da viabilidade econômica do plano[31].

Recentemente, algumas decisões consagraram o entendimento adotado pelo Tribunal bandeirante. Na Recuperação Judicial da IRLOFIL Produtos Alimentícios Ltda, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP decidiu pela aplicação do instituto do cram down a despeito da rejeição pela maioria dos credores presentes. Com efeito, o plano foi aprovado na assembléia por 96,13% dos credores trabalhistas presentes (por cabeça, 169 compareceram, 147 aprovaram e 9 rejeitaram), contudo na classe dos quirografários apenas 38,98% dos credores presentes votaram favoravelmente (ainda que por cabeça dos 32 credores presente, 29 aprovaram e 3 rejeitaram). Isso porque a maior parte dos créditos quirografários era titularizada por apenas três credores, isto é, Banco do Brasil, Copercana e Banco Bradesco S/A possuíam 39,11% do total dos créditos quirografários e 61,02% dos presentes à assembleia[32].

A todas as luzes, não houve o preenchimento dos requisitos impostos por força do conteúdo do art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005. Deveras, não houve aprovação por parte da maioria dos créditos presentes à assembléia, independentemente de classes. Ainda assim, o Tribunal decidiu pela concessão da recuperação judicial, levando em consideração o princípio da preservação da empresa e o fato de a recuperação ter ficado na dependência do crivo de poucos credores. Ademais, dos três credores, apenas o Banco Bradesco apresentou de forma detalhada e escrita suas razões de oposição ao plano. Outrossim, a AGC aceitou retificação do plano que atendia parcialmente às alterações propostas pelo Bradesco. Por fim, foi evocado ainda o Enunciado nº 45 da I Jornada de Direito Comercial, que autoriza o magistrado a desconsiderar o voto de credores emitido com abuso de direito[33].

A esse respeito, faz-se mister salientar que não há uniformidade jurisprudencial sobre o tema, o que gera flagrante insegurança jurídica. À guisa de ilustração, pode-se citar julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que negou o pleito de recuperação judicial da Montana Soluções Corporativas Ltda., em virtude da rejeição do único credor da classe com garantia real (no caso, o Banco Industrial e Comercial S/A). A recuperação judicial foi convolada em falência[34].

A seu turno, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem aplicando de maneira ampla o instituto do cram down. Deveras, nos autos da recuperação judicial movida por Brasfumo Indústria Brasileira de Fumos S/A, aquela Corte entendeu que a rejeição pelo Banco do Brasil (titular de ampla maioria dos créditos quirografários – 73,25%) não ensejaria a rejeição do plano pelo não atendimento do requisito de aprovação por 1/3 dos credores da classe que rejeitou o plano. Ademais, com o mesmo argumento, desconsiderou a falta de um segundo requisito, qual seja, a reprovação do plano pela maioria dos credores, independentemente de classe. Isso porque, a despeito da aprovação por expressiva quantidade de credores, alguns poucos se somaram ao Banco do Brasil e conseguiram a maioria (estavam presentes na Assembleia credores representando aproximadamente 100 milhões de reais e o Banco do Brasil titularizava mais de 45 milhões – quase 50%)[35].

Seguindo esse mesmo raciocínio, foi deferida pelo TJRS a recuperação judicial da AEROMOT – Indústria Mecânico Metalúrgica Ltda. e Aerospaço Serviços e Representações Ltda., malgrado o Banco do Brasil (credor com ampla maioria dos créditos com garantia real – o Banco do Brasil possuía R$ 1.024.752,64, ao passo que o outro único credor desta classe – Caixa RS Fomento Econômico S/A – possuía crédito de R$ 74.295,46) tenha rejeitado, o que impede o atendimento de um dos requisitos exigíveis cumulativamente pelo art. 58, § 1º da Lei nº 11.101/2005, qual seja, a aprovação por pelo menos 1/3 dos credores da classe que rejeitou o plano[36].

A partir da análise de algumas decisões que aplicaram o cram down, é possível a extração de alguns critérios amiúde utilizados. Em primeiro lugar, percebe-se que o voto do credor único em determinada classe vem sendo desconsiderado, mormente se levando em consideração a teoria do abuso de direito. Cite-se, nesse sentido, o Enunciado nº 45 do Conselho da Justiça Federal. Não obstante, a teoria do conflito de interesses não parece comportar interpretação tão ampla. Com efeito, não se pode considerar abusivo o comportamento do credor que age no intuito de receber os créditos que lhe são devidos. O fato de ser o credor único de determinada classe não lhe retira a prerrogativa de verificar se as condições propostas no plano atendem a seus interesses. Dessarte, malgrado seja extremamente importante, a teoria do abuso de direito não deve ser ampliada para além de situações que envolvam votação com finalidade distinta do recebimento de créditos, tais como benefício de concorrentes, vingança, entre outros[37].

4 CONCLUSÕES

Ao cabo deste artigo, algumas questões merecem consideração especial. Com efeito, longe de se conseguir chegar a alguma conclusão peremptória, a principal convicção que pode ser extraída alude à necessidade de um permanente exame das recuperações de empresas no Brasil. Em especial, o debate acerca da possibilidade de utilização do cram down no Brasil ainda demanda grande aprofundamento. Todavia, algumas peculiaridades demonstradas ao longo deste trabalho já chamam a atenção para a necessidade de aperfeiçoamentos. Os próprios critérios inseridos na legislação recuperacional brasileira para a aprovação alternativa (cram down brasileiro) precisam da correção de alguns detalhes.

Não obstante, no atual cenário de recuperação de empresas no Brasil, entendemos ser conveniente e juridicamente aceitável a aplicação do cram down nas recuperações nacionais. Nesse sentido, levando-se em consideração o núcleo axiológico da Lei nº 11.101/2005, mormente os postulados da preservação da empresa e da função social, o juiz deve aprovar o plano de recuperação judicial, mesmo que haja rejeição por parte da maioria dos credores (ou seja, poderá aplicar o instituto do cram down), desde que observe determinados princípios. Esses parâmetros devem ser adequadamente desenvolvidos de forma a evitar um ambiente de insegurança jurídica.

Com esse desiderato, incialmente, poderão ser utilizados princípios consagrados no direito norte-americano como, por exemplo, best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processo falimentar), unfair discrimation (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada).

Ademais, ao lado de uma sólida construção doutrinária, faz-se mister a alteração da Lei nº 11.101/2005, conferindo maiores poderes para o juiz deliberar acerca da recuperação judicial, valendo-se, especialmente, de conceitos jurídicos indeterminados. Isso porque esse tipo de cláusula permite uma atualização da norma em face do momento econômico vivenciado, autorizando ao magistrado se valer de casos anteriores para mensurar a viabilidade ou não de determinada empresa.

Essas medidas se apresentam como de grande relevância para a construção de um ambiente sadio de negócios no Brasil, com redução de custos de transação. O sistema de recuperação de empresas e de falência é fundamental na ampliação do mercado de crédito, imprescindível para o desenvolvimento nacional. Incumbe à comunidade jurídica a extração de todo o potencial normativo da nova legislação recuperacional com o desiderato de garantir a preservação de todos os interesses e valores que gravitam em torno da empresa (empresário, trabalhadores, instituições financeiras, Fisco, consumidores, cadeia produtiva, concorrência, produção, comunidade, entre outros).

Por Valor Econômico

No fim de 2016, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) surpreendeu destinatários e operadores da Lei de Recuperação Judicial ao julgar de forma favorável o recurso especial 1.532.943/MT. Com essa decisão, o STJ validou cláusula de plano aprovado de recuperação judicial que previra a liberação/desvinculação de avalistas e fiadores, abrangendo todos os contratos da empresa, mesmo os detidos por credores que haviam manifestado ressalva à disposição.

Inédito, o resultado foi comemorado principalmente por sócios de empresas em crise – os quais, em regra, se veem compelidos a ocupar posições de garantidores em muitos dos contratos celebrados.

A decisão não contou com unanimidade de votos entre os ministros, tendo um deles firmado entendimento dissonante. Bancos credores titulares de contratos garantidos por coobrigados, como avais e fianças, pediram esclarecimentos ao STJ via embargos de declaração. Alegaram incongruências de fundamentação no veredicto, almejando sua reversão, mas o resultado acabou mantido, novamente por maioria. As instituições financeiras persistiram na tentativa de alterar o julgado, apresentando recursos de embargos de divergência, ainda pendentes de enfrentamento.

Uma análise dos votos parece revelar ser ilusória a impressão de que a decisão do STJ liberaria garantidores em planos de recuperação judicial.

O imbróglio recursal está longe do seu ponto final. Porém, uma atenta análise ao conteúdo dos votos proferidos parece revelar ser ilusória a impressão de que a decisão do STJ contemplaria a possibilidade de estipular liberação de garantidores em planos de recuperação judicial.

Após proferir voto inaugural pelo provimento do recurso especial, o ministro relator foi confrontado pelo voto contrário de outro ministro. Então, ofereceu resposta intitulada de “ratificação”.

Ocorre que, ao invés de confirmar seu entendimento, o relator passou a denotar posicionamento muito mais restritivo em relação ao que manifestara inicialmente. Destacou que os garantidores beneficiados pela cláusula aprovada e chancelada pelo juízo seriam somente os que figurassem como partes envolvidas na ação de recuperação judicial. Ou seja, seria mantida a autorização aos credores para livre prosseguimento das cobranças contra avalistas e fiadores em geral.

Tal delimitação altera radicalmente a interpretação da cláusula cuja validação fora comemorada – que, na sua redação, não estipulara distinção. Faz com que a proteção a sócios garantidores e afins deixe de existir, ficando adstrita às hipóteses das chamadas garantias cruzadas, quando duas ou mais empresas (grupos econômicos) pedem sua recuperação judicial conjuntamente e se encontram na condição de avalistas/fiadoras umas das outras.

Essa distância de sentidos entre o voto inaugural do ministro relator e a posterior “ratificação” emanada pelo próprio chegou a causar desconforto em um dos demais julgadores, que classificou a situação como uma contradição insanável.

Acentuando a complexidade, sequer fica claro se os ministros que votaram aderindo ao posicionamento do relato em favor do recurso especial partilham, de fato, da compreensão manifestada em seu voto original (abrangente) ou daquela depreendida da “ratificação” (restritiva). Somente com o julgamento dos embargos de divergência pendentes, teremos condições de avaliar o que pretenderam os desembargadores e qual será a efetiva posição do STJ a respeito.

Em termos de repercussão do recurso especial, a temeridade decorrente do contexto apresentado parece não ter ganho qualquer notoriedade. O julgamento foi noticiado com enfoque estrito na interpretação benéfica aos coobrigados, recebendo dedicação de diversas publicações especializadas e já influenciando, inclusive, decisões de primeira e segunda instâncias.

Resta um cenário de frustrantes incertezas, sobretudo porque muitos profissionais do direito têm atuado em defesa de um tratamento mais justo aos garantidores/coobrigados de empresas que se socorrem da recuperação judicial. Sustentam argumentos qualificados, com coerência e solidez técnica, na luta por um respaldo do Poder Judiciário, concretizado em decisões exatamente como a que transpareceu ser a do recurso especial 1.532.943/MT.

Contudo, a partir da leitura dos votos que compõem o acórdão em questão, fica a impressão de que, ainda que venha a ser confirmado, sobrevivendo aos últimos recursos interpostos pelas instituições financeiras, não servirá como precedente hígido ou digno de confiabilidade. Infelizmente, a conclusão alcançada é a de que o veredicto falhará na básica missão de traduzir com coesão e precisão a deliberação do STJ acerca da matéria julgada.

Eduardo Collet Grangeiro é advogado especialista em recuperação judicial da Scalzilli Althaus

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