Por Valor Econômico

A Lei nº 11.101/2005, também conhecida como Lei de Recuperação de Empresas e Falências ou LRF, alterou substancialmente o regime jurídico de reestruturação de empresas e falências no Brasil. Os pouco mais de dez anos de sua vigência apresentaram inúmeros desafios de aplicação dos novos institutos, tendo sido determinante a contribuição da doutrina e jurisprudência para consolidar interpretação dos dispositivos legais alinhada com os objetivos estabelecidos na LRF. Apesar dos avanços verificados, a LRF ainda precisa de reparos.

Nesse contexto, iniciaram-se discussões sobre aperfeiçoamentos, que culminaram com o envio de projeto de lei pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional (PL 10.220/2018), o qual suscitou e continua suscitando debates entre profissionais dedicados ao tema no país. Dentre as pretendidas alterações, destaca-se a proposta de inclusão do art. 6º-A que estabelece a vedação à distribuição de lucros ou dividendos por pessoa jurídica em recuperação judicial. O PL 10.220 não deixa claro se a vedação estaria restrita à distribuição de lucros ou dividendos ou se estenderia a outras formas de entrega de valor Como se observa do art. 109 da Lei nº 6.404/1976, também conhecida como Lei das Sociedades por Ações ou LSA, a participação nos lucros sociais constitui direito essencial do acionista. Tal direito não pode ser suprimido nem pelo estatuto social, nem pela assembleia geral.

Dividendo é a parcela do lucro líquido apurado em um exercício social que a companhia deverá distribuir aos acionistas. A existência de lucros ou de reserva de lucros constitui requisito para a distribuição de dividendos. Exceção a essa regra se observa em relação a dividendos devidos a ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, em que é admitido seu pagamento à conta de reservas de capital quando o lucro do exercício social for insuficiente. O dividendo obrigatório corresponde à parcela mínima do lucro líquido prevista no estatuto social (ou, se inexistente previsão estatutária, a parcela estabelecida na LSA) que deve ser distribuída aos acionistas em cada exercício social.

Apesar de sua natureza obrigatória, se em dado exercício social a distribuição desse dividendo for incompatível com a situação financeira da companhia, caberá à administração informar tal circunstância à assembleia-geral ordinária, caso em que o dividendo não será obrigatório. Independentemente da recomendação da administração, pelo regime jurídico atual caberá aos próprios acionistas decidir em assembleia geral pela distribuição ou não do dividendo obrigatório no respectivo exercício social. O dividendo fixo é aquele que assegura a titulares de ações preferenciais participação no lucro até o montante estatutariamente predeterminado, com prioridade em relação a dividendos devidos a ações ordinárias.

O dividendo mínimo, por sua vez, é aquele que confere a titulares de ações preferenciais prioridade no recebimento do montante estatutariamente predefinido, sem prejuízo de poderem participar de eventual lucro remanescente verificado após o pagamento da totalidade dos dividendos prioritários.

Num cenário de recuperação judicial, é razoável admitir que a saúde financeira da companhia não comporte a distribuição de dividendo obrigatório. De todo modo, fato é que a LSA já regula a questão e dispõe sobre o curso de ação a ser adotado por administradores e acionistas, não nos parecendo necessário efetuar nenhuma alteração legislativa, seja mediante modificação da LRF ou da própria LSA. Diferentemente do que se verifica em relação ao dividendo obrigatório, a situação financeira da companhia não poderia ser invocada como motivo para o não pagamento de dividendos fixos ou mínimos. Isso porque o art. 203 da LSA dispõe que o art. 202 (que trata, dentre outras questões, da hipótese em que o dividendo não é obrigatório por ser incompatível com a situação financeira da companhia) não prejudicará o direito dos acionistas de receber dividendos fixos ou mínimos.

Esse entendimento está amparado tanto na doutrina especializada, quanto nos Pareceres CVM/SJU/nº 82, de 18.11.1982, e CVM/SJU/nº 067, de 06.10.1992. Assim, a inclusão do art. 6º-A na LRF modificaria as regras sobre dividendos prioritários sem que sejam realizadas as necessárias adequações na LSA. Tendo em vista que o PL 10.220/2018 está em fase inicial de tramitação legislativa e, portanto, sujeito a alterações, ainda não é possível avaliar os eventuais impactos de tal vedação na prática consolidada de emissão de ações preferenciais com dividendos prioritários para compor interesses de acionistas em certas circunstâncias ou, ainda, como fonte alternativa para a captação de recursos a custos mais reduzidos quando comparados com outras modalidades disponíveis no mercado.

Além disso, o PL 10.220/2018 também não deixa claro se a pretendida vedação estaria efetivamente restrita à distribuição de “lucros ou dividendos” ou se ela se estenderia a outras formas de entrega de valor a acionistas, como, por exemplo, resgate ou recompra de ações.

Portanto, ainda que se possa argumentar pela legitimidade do fim almejado pelo Poder Executivo, parece-nos que a inclusão do artigo 6º-A na LRF na eventual conversão do PL 10.220/2018 em lei tem o potencial de criar incompatibilidades no sistema jurídico Brasileiro, gerando incertezas e insegurança na tomada de decisões sobre a destinação de lucros e a prática de atos que visem à entrega de valores a acionistas.

Igor Silva de Lima é advogado das áreas de Direito Societário e Reestruturação e Recuperação de Empresas de BMA – Barbosa, Müssnich, Aragão Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Migalhas

Texto de autoria de Daniel Carnio Costa

A reforma da lei de falências e recuperação judicial é tema de grande importância e que tem suscitado muitos debates entre os operadores e estudiosos da insolvência empresarial.

O projeto de lei 10.220/2018 foi recentemente apresentado pelo Ministério da Fazenda ao Congresso Nacional trazendo uma série de mudanças relevantes nos sistema de insolvência empresarial. E são justamente essas mudanças que vêm gerando esse grande debate.

Muito se tem falado sobre os aspectos ruins do projeto, como as novas regras de tratamento do fisco nos processos de insolvência. Entretanto, nem todas as propostas do Ministério da Fazenda são ruins. Aliás, existem regras no projeto que são não apenas boas, mas fundamentais para que tenhamos um sistema de insolvência realmente eficiente.

Na nossa coluna de hoje, falarei sobre uma dessas boas regras novas: as varas especializadas de competência regional.

A maior causa de falta de efetividade do sistema brasileiro de insolvência não é a nossa lei, propriamente dita. É a falta de condições para que a lei seja efetivamente aplicada. Nesse sentido, a falta de especialização surge como o maior problema do sistema brasileiro. Não se pode esperar que os resultados da aplicação de lei tão específica sejam melhorados sem a garantia de que a lei será interpretada e aplicada por juízes efetivamente especializados nessa matéria.

É certo que não faz sentido econômico a criação de uma vara especializada em falência e recuperação judicial em cada uma das milhares de Comarcas brasileiras. Isso porque, não haveria movimento de processos suficientes para justificar a criação de uma vara especializada em muitas Comarcas. Somente as maiores Comarcas teriam varas especializadas e os casos de falência e recuperação judicial que tramitam por regiões mais interioranas continuariam a ser julgados por juízos de competência geral.

Ocorre que, atualmente, é comum que tenhamos grandes processos de falência e de recuperação judicial em Comarcas pequenas, fruto da interiorização da economia brasileira. Existem grandes empresas em locais mais distantes dos grandes centros urbanos.

Assim, deve-se criar condições para que todos os processos de falência e de recuperação judicial sejam julgados por juízes especializados. E a única forma de se garantir tal providência, é a criação de varas que tenham competência sobre toda uma região maior, e não somente nos limites de uma Comarca.

Assim, se não faz sentido – pela falta de processos – a criação de uma vara especializada numa pequena Comarca, certamente fará sentido a criação de uma Vara que tenha competência para julgar os processos de insolvência de toda uma região que inclua também aquela pequena Comarca. Assim, todos os processos de insolvência daquela região serão julgados por um juiz especializado na matéria, garantindo-se mais eficiência na aplicação da lei.

O art. 3o da lei 11.101/05 estabelece a regra de que será competente para o processamento da falência ou da recuperação judicial da empresa o juízo de seu principal estabelecimento ou, se empresa estrangeira sediada fora do Brasil, o juízo do local onde se situa a sua filial.

O projeto de lei acrescentou o § 1º, segundo o qual, quando o plano de recuperação extrajudicial, a recuperação judicial ou a convolação em falência implicar soma de passivos superior ao valor de 300.000 (trezentos mil) salários mínimos, na data do ajuizamento, será competente o juízo da capital do Estado ou do Distrito Federal onde se localizar o principal estabelecimento.

O projeto acrescentou ainda o § 2º, dizendo que o disposto no § 1º não se aplica à decretação de falência, exceto na hipótese de convolação.

O projeto acrescentou também o § 3º para esclarecer que o disposto nos § 1º e § 2º produzirá efeitos enquanto não houver, no Estado ou no Distrito Federal, varas especializadas com competência regional.

Aqui está a previsão legal de criação das varas especializadas de competência regional, o que representa, sem dúvida, uma das mais importantes inovações do projeto.

Conforme já sustentado por mim em artigos publicados na imprensa e em revistas especializadas, as varas de competência regional são fundamentais para que o processo de falência e recuperação sejam mais eficientes e produzam os resultados esperados pela economia e pela sociedade.

Entretanto, a criação dessas Varas depende da iniciativa dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, vez que se trata de matéria relacionada à organização judiciária. Considerando que o objetivo da lei é criar um choque de eficiência nesses processos, a demora na criação dessas Varas poderia neutralizar a intenção de imediata melhora de performance e de resultados nos processos de insolvência.

Diante disso, o projeto cria uma regra transitória de competência, trazendo para as Capitais dos Estados as recuperações judiciais mais complexas.

A razão dessa regra é a seguinte: nas capitais dos principais Estados do Brasil já existem Varas Especializadas em Falência e Recuperação Judicial. Nesse sentido, os grandes casos, que muitas vezes eram distribuídos para juízos de competência cumulativa e sem especialização, passarão a ser conduzidos por juízes especializados e mais experientes na matéria.

Sem dúvida, essa regra transitória de competência, que será aplicada até que sejam criadas as Varas de Competência Regional, garantirá uma maior eficiência e um melhor gerenciamento dos grandes casos de recuperação judicial, atuando de forma importante na preservação dos benefícios econômicos e sociais decorrentes da preservação da atividade empresarial viável.

O projeto propõe, ainda, que no caso de convolação de recuperação judicial em falência, nos casos em que o passivo for superior a 300 mil salários mínimos, também haja o deslocamento da competência para o juízo da Capital do Estado.

A melhor interpretação que se deve dar a esse dispositivo é a de que, havendo alguma recuperação já em curso ao tempo da entrada em vigor da nova lei, com passivo superior a 300 mil salários mínimos, e constatando-se a necessidade de sua convolação em falência, o processo deverá ser remetido ao juízo da Capital do Estado.

No mais, processos novos de recuperação judicial com passivo inferior a 300 mil salários mínimos e processos de falência de qualquer valor, deverão seguir a regra geral da competência do juízo do principal estabelecimento do devedor, até que sejam criadas as varas de Competência Regional.

O projeto cria, ainda, o Art. 3º-A., atribuindo ao CNJ funções importantes de coordenação, treinamento e fiscalização dos juízos especializados.

Assim dispõe o art. 3-A do projeto de lei:

“O Conselho Nacional de Justiça poderá promover, periodicamente:

I – realização de pesquisas estatísticas para avaliar os resultados das normas previstas nesta Lei;

II – capacitação dos juízes e dos servidores da Justiça, de modo a buscar a sua especialização em temas relacionados ao direito empresarial e à economia; e

III – avaliação sobre a distribuição de competência em matéria de direito falimentar.

§ 1º A decretação da falência, o deferimento do processamento da recuperação judicial e a homologação de plano de recuperação extrajudicial serão sucedidos de ampla divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico em cadastro no Conselho Nacional de Justiça.

§ 2º Os tribunais manterão banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre as falências e as recuperações judiciais e extrajudiciais que neles tramitam, e comunicarão novos registros imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro de que trata o § 1º”.

A intenção do projeto é fazer com que o CNJ exerça um papel fundamental no gerenciamento dos processos de insolvência. Caberá ao CNJ cuidar do treinamento constante dos juízes especializados e dos servidores das varas com competência para tratar de falência e recuperação de empresas. Além disso, caberá ao CNJ fazer um monitoramento estatístico centralizado dos processos de insolvência, com o objetivo de estabelecer novas metas e melhoramentos em termos de eficiência e de resultados econômicos e sociais das falências e recuperações judiciais.

A especialização dos varas de competência regional, por si só, vai gerar maior uniformidade de decisões entre juízos diferentes, uma vez que todos os juízes terão, naturalmente, grande conhecimento do sistema de insolvência brasileiro. Mas, além disso, os juízes devem receber treinamento único como forma de incentivo também à uniformidade decisória. Juízes submetidos aos mesmos treinamentos tenderão a desenvolver raciocínios semelhantes, fazendo-se com que as decisões em temas de insolvência empresarial sejam muito semelhantes em todas as regiões do Brasil.

O objetivo dessa regra é garantir maior previsibilidade e segurança jurídica na área da insolvência empresarial.

Deve-se destacar que segurança jurídica e previsibilidade são fatores essenciais para que o Brasil se torne um polo de atração de investimentos nacionais e estrangeiros.

O mercado deve ter condições de ler e entender os sinais enviados pela Justiça a fim de balizar suas decisões de investimento, precificar o investimento e comportar-se de maneira adequada no que tange à atuação empresarial dos agentes econômicos.

E mais.

O projeto acrescenta em seu art. 7º que, no prazo de cento e oitenta dias, contado da data de publicação desta Lei, o Conselho Nacional de Justiça apresentará plano de implementação de varas especializadas com competência regional nos Estados e no Distrito Federal, de acordo com o movimento processual e a atividade empresarial.

Caberá, portanto, ao CNJ a tarefa de coordenar a implantação das Varas Especializadas de competência regional.

Nesse sentido, o CNJ deverá promover um estudo nacional para identificar o número ideal de regiões para a instalação de Varas Especializadas considerando o volume de processos de falência e de recuperação judicial em andamento, bem como a vocação, relevância e a intensidade das atividades empresariais que se desenvolvem em determinadas regiões.

Importante destacar que o CNJ prestará função de auxílio e de estímulo para que os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal providenciem a criação dessas Varas Especializadas de Competência Regional, tendo em vista que a competência legislativa para tanto é dos Estados e do Distrito Federal.

As vantagens da criação do sistema de varas especializadas de competência regional são inúmeras. Cito aqui algumas dessas vantagens: aumento da efetividade na aplicação da lei; juízes especialistas e bem treinados na matéria; uniformidade decisória; maior previsibilidade da justiça; maior segurança jurídica; aumento da qualidade do trabalho do administrador judicial (que será escolhido por juízes especialistas e com boas condições de avaliação do trabalho desenvolvido); aumento do incentivo ao investimento nacional e estrangeiro; aumento da arrecadação de tributos (em razão do aumento da eficiência do processo de insolvência); aumento da fiscalização sobre todos os agentes dos processos de insolvência (combate aos desvios e atos de corrupção dos agentes envolvidos no processo).

Por essas razões, penso que tal proposta é essencial para que tenhamos um sistema de insolvência empresarial eficiente. Nesse sentido, as varas especializadas de competência regional devem ser criadas o mais rapidamente possível, pelo bem do Brasil.

 

Por Valor Econômico

A Lei 11.101, de 2005, que trata da recuperação judicial, inegavelmente precisa de atualização de suas disposições, conforme sentido pelos operadores do direito recuperacional nacional. Afinal, as turbulências econômicas vividas nesses 13 anos de sua vigência já propiciaram a maturidade necessária para colocar em debate um diploma legal tão complexo como este que disciplina o sistema falimentar brasileiro.

É importante a iniciativa do Ministério da Fazenda, através de sua Portaria n° 467, de 16 de dezembro de 2016, o qual reuniu os mais destacados especialistas da matéria para debate e apresentação de um texto que contivesse previsões modernas e necessárias para a operacionalização dos processos de recuperação judicial e falência no Brasil.

Desse debate, foram geradas diversas propostas, as quais tiveram a participação dos integrantes do grupo de trabalho e de vários institutos que se esforçaram ao limite para a construção de novas disposições. Entretanto, restou uma lacuna relevante quanto aos incentivos econômicos corretos visando a funcionalidade do administrador judicial como ente fiscalizador do procedimento e da empresa em recuperação.

A profissionalização dos administradores deve ser precedida dos corretos incentivos para a especialização

Não são poucos os debates e artigos que trazem a necessidade da profissionalização da figura do administrador judicial, situação a qual exigiria investimento em equipe e treinamento por parte dos interessados em atuar no segmento, visando até ultrapassar as expectativas dos magistrados e credores, já que, exerce a responsabilidade de atuar como longa manus do juízo.

É sua responsabilidade, dentre outras, primordialmente: elaborar a lista de credores, confrontando-a com os lançamentos e documentos contábeis da devedora, bem como avaliando os requerimentos dos credores de inclusão, alteração ou supressão de créditos. Em recuperações judiciais, exercer a fiscalização da atividade, apresentando em juízo relatório mensal de atividades; e realizar os trabalhos de organização e condução da assembleia geral de credores. Além de realizar os atos visando a defesa dos interesses da massa falida, tais como a representação em juízo ou fora dele, bem como a arrecadação e conservação dos bens, chegando a adiantar os recursos para que tais atos sejam praticados até que a massa falida possa lhe reembolsar, quando dos casos em que a mesma obtiver recursos.

Analisando o eixo de principais responsabilidades do administrador judicial, complexa seria a atuação de qualquer profissional que não tenha uma equipe multidisciplinar capacitada e experiente, a qual pertença efetivamente a equipe do administrador judicial nomeado, já que o mesmo assume responsabilidade técnica pelos trabalhos apresentados.

Neste diapasão, não é possível deixar de destacar que incentivos econômicos claros são a base para a transparência, pois deixam clara a agenda e expectativas dos profissionais que se disponibilizam a atuar em processos do gênero. Ocorre que o projeto de lei encaminhado ao Congresso, no dia 9 de maio, em sua última versão, contêm disposições que seguem em sentido oposto ao do incentivo à profissionalização desse ente administrador judicial, retirando a segurança jurídica de sua atuação pelo cerceamento de defesa do mesmo quando da aplicação da pena de destituição.

Importante destacar que a destituição é a pena máxima que pode ser aplicável a administração judicial, acarretando o afastamento do profissional pelo prazo de cinco anos da atividade como um todo, causando-lhe prejuízos que vão muito além do que o processo em que se debate a sua conduta.

Claro que é extremamente saudável a existência de previsão que afaste o administrador judicial ruim, ou seja, aquele que praticou fato grave ou que tenha descumprido seus deveres, mas, antes da imputação da penalidade, deveria se garantir a esse profissional a possibilidade de se defender, utilizando todos os meios admitidos em direito.

O artigo 31 da Lei, em sua versão original, contempla um mecanismo de destituição que não privilegia a apuração dos fatos, mas foram contabilizadas decisões prevendo a necessidade da abertura de um incidente específico visando a correta apuração dos fatos e a disponibilização dos meios de defesa pelo profissional, garantindo-lhe segurança jurídica, situação essa que o projeto de lei não consagrou. Foi mantida a previsão que o administrador judicial somente poderá ser destituído quando se verificar a ocorrência de atos graves, mas não especifica o procedimento para que se dê a apuração, bem como não garante a ampla defesa deste profissional antes de tal decreto.

Pior previsão traz o § 3º, sugerido pelo projeto, pois viabiliza que os credores possam, quando de uma assembleia-geral de credores, deliberar essa destituição sem qualquer fundamentação, seguindo em rumo contrário ao da segurança jurídica e especialização dos profissionais do segmento. Não há como se pretender a profissionalização dessa figura do administrador judicial sem que o mesmo tenha segurança jurídica de permanência de sua atuação e seus direitos possam ser privados sem que receba qualquer justificativa para tanto.

Assim, o artigo em comento privilegia o profissional que poderia deixar de apurar eventual falsidade na declaração de crédito de um dos credores para preservar seus interesses e evitando sua destituição quando de uma assembleia de credores, prejudicando aquele outro que conduziria sua atividade com galhardia, desnudando as fraudes identificadas e punindo os culpados – não importa quem as cometeu.

A profissionalização dos administradores deve ser precedida dos corretos incentivos para a especialização, sendo a segurança jurídica o mais relevante dentre eles. Claro que deve haver previsão no sentido da imediata substituição do administrador judicial e afastamento de suas funções no processo específico, caso assim o magistrado venha a determinar.

Porém, que sua destituição (a qual acarreta consequências maiores para o profissional) seja decretada apenas após o processamento de autos em apartado, juntando-se todas as provas e procedimentos de prova e contraditório para fundamentar a decisão sem qualquer cerceamento de defesa.

Claudio Montoro é presidente do Instituto Recupera Brasil e professor do Insper Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico.

O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Valor Econômico

Os credores estão sofrendo grandes prejuízos. É o que se pode dizer depois de passados 13 anos da publicação da Lei de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/2005 – LRE). Considerada como uma necessidade para modernizar a legislação falimentar (DL 7.661/1945) e permitir a preservação de empresas, a aplicação prática revela algumas distorções bastante condenáveis.

Talvez a modificação mais relevante introduzida pela LRE tenha sido a possibilidade de redução do valor do crédito, modificação do prazo e de suas condições de pagamento.

A assembleia de credores foi alçada a um plano soberano e uma vez que aprove, por maioria, as condições contidas no plano de recuperação judicial (PRJ), os credores insatisfeitos devem obrigatoriamente se submeter a ele. Aí o ponto central do que vem ocorrendo.

O cumprimento dos contratos, o pagamento das dívidas e a igualdade entre os credores vêm caindo em desuso

Se no início de vigência da LRE os planos eram razoáveis, agora são extremamente agressivos na imposição de carências, deságios no valor dos créditos, critérios para atualização, não aplicação de juros, conversão em ações ou até mesmo, simples debêntures.

O fato é que alcançada a maioria para aprovação do plano de recuperação judicial, os demais credores se veem na condição de serem bastante prejudicados, tendo seus créditos diluídos, trocados por ações ou debêntures de liquidez duvidosa. Planos com enormes deságios e condições de pagamento a perder de vistas, que praticamente perpetuam a dívida, significam a expropriação dos direitos creditórios sem o devido processo legal.

O princípio da preservação da empresa tem prevalecido sobre os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, bem como sobre o direito fundamental da propriedade protegido pela Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos XXII e XXIV, sistematicamente violado pela simples vontade de outros credores, que vão receber seus créditos em condições mais favoráveis.

Sim, porque o plano de recuperação judicial é obrigatório para os que não concordam com ele. Há uma ilegalidade (enriquecimento sem causa – artigo 884 Código Civil) e inconstitucionalidade (já apontada) nessa prática instituída pela LRE, pois permite a desapropriação pura, simples e sem indenização dos direitos creditórios daqueles que ousam votar em discordância com o PRJ.

Ainda que se possa dizer que a expropriação ocorre a bem do interesse público (preservação da empresa e empregos), ela é feita sem o devido processo legal e sem direito a indenização.

O que nem o Estado pode fazer a assembleia de credores faz, a nosso ver, de modo ilegal e inconstitucional sim! O “acordo” com a maioria é a chave para a aprovação do plano de recuperação judicial geralmente impondo grandes prejuízos aos credores e não para mudanças administrativas, busca de eficiência e outras medidas necessárias para o saneamento financeiro da empresa.

Após muitas discussões judiciais, a postura do Judiciário vem se consolidando no sentido de não analisar o mérito do plano: a assembleia de credores é soberana.

O princípio da igualdade entre os credores da mesma classe foi esquecido ou mitigado em nome da preservação da empresa e de benefícios atribuídos a credores fomentadores, que de alguma forma ajudem na continuidade dos negócios da empresa em recuperação. Bonito conceito teórico, péssimo efeito prático.

Já há casos em que nem os fomentadores são pagos. A modificação de planos aprovados tornou-se prática corriqueira. Isto quer dizer que nem mesmo um plano ruim traz segurança jurídica porque ele ainda poderá ser modificado para pior, claro. Tudo em nome do princípio da preservação da empresa, cuja efetividade não apresenta comprovação prática. Não há pesquisas ou métodos efetivos que demonstrem que a preservação da empresa deva sempre e em qualquer caso se sobrepor aos demais princípios com os quais se choca, como o direito à propriedade, por exemplo.

O cumprimento dos contratos, o pagamento das dívidas e a igualdade entre os credores vêm caindo em desuso. Sorte dos maus administradores, perdas generosas para os credores. Desastre para a segurança jurídica e péssimo para o financiamento e para as taxas de juros.

Garantias reais e exceções aos créditos não alcançados pelos efeitos de uma recuperação judicial começaram a ser anuladas com aval do Judiciário, sempre em nome da preservação da empresa. Não há proporcionalidade nessas interpretações, pois elas ignoram que também é preciso preservar as empresas credoras. Afinal, elas também têm função social. Também tem empregados. Os garantidores começam a ser beneficiados pelo plano de recuperação judicial e alguns processos já incluem os garantidores na recuperação, logo de saída.

O cenário apontado nesse artigo não fazia parte das boas intenções da Lei de Recuperação de Empresas. Essas distorções, dentre outras, fazem parte das muitas coisas que precisam ser combatidas e corrigidas neste nosso Brasil. É a reflexão.

Celso Umberto Luchesi é sócio fundador do escritório Luchesi Advogados, com MBA em Gestão Financeira e Risco – FEA/USP e mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP. Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico.

O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Por Valor Econômico

O novo procedimento do incidente de desconsideração da pessoa jurídica disciplinado pelo Código de Processo Civil (CPC) é um importante avanço na preservação dos direitos fundamentais. Traz maior segurança jurídica para sócios e empresários ao impor observância do contraditório. E evita surpresa à parte, tumulto processual que, não raro, é observado em alguns processos.

Se aplicada com razoabilidade, garantindo o devido processo legal, a técnica pode evitar prejuízos decorrentes de simulações, fraudes e ocultação de patrimônio, ao trazer mecanismos para tornar ineficazes práticas ilícitas do devedor. A teoria, porém, só pode ser invocada se não estiver prescrito o crédito fraudado ou simulado.

É relevante o alinhamento do novo CPC à jurisprudência pacificada. Ele deixou, por exemplo, mais explícita a necessidade de se observar o direito de ampla defesa, bem como disciplinou a desconsideração da pessoa jurídica na forma “inversa” – quando se adentra ao patrimônio da sociedade para pagamento de dívida pessoal do sócio.

A decisão judicial que decreta a desconsideração da personalidade jurídica somente resolve uma questão processual

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou nesse sentido: “A falta de citação do sócio, por si só, na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, não induz nulidade, que somente deve ser reconhecida nos casos de efetivo prejuízo ao exercício da ampla defesa, o que não ocorreu no caso em apreço. Inaplicabilidade do art. 135 do Código de Processo Civil de 2015 à luz do princípio ‘tempus regit actum’.” (STJ – AgInt nos EDcl no REsp 1422020/SP, Rel. Min. Ricardo VIllas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 24/04/2018).

A observância do contraditório e da ampla defesa evitam decisões injustas e descabidas, como por exemplo, quando a pessoa jurídica não paga porque simplesmente não tem patrimônio. Ou então quando promoveu uma dissolução irregular perante a Junta Comercial, sem incorrer em fraude ou simulação. O STJ tem entendido que: “a mera insolvência da pessoa jurídica ou sua dissolução irregular sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica” (STJ – AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1117129/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 10/04/2018; no mesmo sentido: AgInt no AREsp 1204607/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 15/03/2018).

Neste sentido, o STJ já disse que “para aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC/2002), exige-se a comprovação de abuso, caracterizado pelo desvio de finalidade (ato intencional dos sócios com intuito de fraudar terceiros) ou confusão patrimonial, requisitos que não se presumem mesmo em casos de dissolução irregular ou de insolvência da sociedade empresária. (…) deve ser garantida aos sócios a possibilidade de produzirem prova apta, ao menos em tese, a demonstrar a ausência de conduta abusiva ou fraudulenta no uso da personalidade jurídica, sob pena de indevido cerceamento de defesa.” (STJ – REsp 1572655/RJ, Rel. Min. Ricardo VIllas Bôas Cueva, 3ª Turma, julgado em 20/03/2018).

O STJ também entende que, se o sócio tiver apenas um único bem imóvel que sirva de morada, não tendo outros bens penhoráveis, a penhora não pode recair sobre esse bem de família: “a desconsideração da personalidade jurídica, por si só, não afasta a impenhorabilidade do bem de família, inclusive no âmbito da falência, não se podendo, por analogia ou esforço hermenêutico, superar a proteção conferida à entidade familiar, pois as exceções legais à impenhorabilidade devem ser interpretadas restritivamente.” (STJ – AgInt no REsp 1669123/RS, Rel. Des. Lázaro Guimarães, 4ª Turma, julgado em 15/03/2018).

Decisão recente do tribunal diz também ser impossível que a desconsideração atinja o patrimônio do acionista minoritário: “apenas os administradores da sociedade anônima e seus acionistas controladores podem ser responsabilizados pelos atos de gestão e pela utilização abusiva da empresa”. (STJ – AgInt no AREsp 331.644/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 06/02/2018).

Da mesma forma entende o Tribunal de Justiça de São Paulo: “somente cabe responsabilizar o sócio com poderes de administração, não demonstrada a participação do sócio minoritário no ato irregular que ensejou a adoção da medida excepcional.” (TJSP- A.I. 2250711-98.2017.8.26.0000, Rel. Des. Melo Colombi; 14ª Câmara de Direito Privado; julgado em 06/03/2018).

A premissa é de que o sócio-administrador age com dolo ou culpa no ato abusivo, sendo que o sócio minoritário responde apenas excepcionalmente, ou seja, quando sua conduta omissiva ou comissiva contribuiu para a ocorrência do evento que autoriza a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido vai o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Descabe a inclusão de sócio minoritário no polo passivo da execução, em razão da desconsideração da personalidade jurídica, quando não possui cargo de gestão, nem tampouco comprovado que tenha concorrido para a dissolução irregular da empresa executada.” (TJRS – Apelação Cível Nº 70075687186, 10ª Câmara Cível, Rel. Jorge Alberto Schreiner Pestana, julgado em 26/04/2018).

É importante destacar, porém, que a decisão judicial que decreta a desconsideração da personalidade jurídica somente resolve uma questão processual, determinando que o sócio se torne parte executada, mas não implica sua condenação

Arthur Mendes Lobo é doutor em direito processual civil pela PUC-SP, professor de Direito Empresarial da UFPR e sócio no Wambier, Yamasaki, Bevervanço e Lobo Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Eduardo Scarpellini

Resumo:
A Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei 11.101/2005) instituiu a figura jurídica do administrador judicial. Cabe a ele agir como auxiliar do juiz em três principais frentes: fiscalização processual, fiscalização material e mediação de conflitos; esta última sob autorização judicial. Ainda que essa figura seja descrita na letra fria da lei como sendo um único indivíduo, fato é que não se consegue satisfazer a todas as demandas impostas por um processo de recuperação judicial sem que a função do administrador judicial seja exercida por uma empresa especializada composta por uma equipe multidisciplinar, quer na competências jurídica, administrativa, contábil, financeira, econômica e até de negociação. Este artigo, portanto, objetiva apresentar a importância de uma atuação sistêmica do administrador judicial em casos de recuperação judicial e falência.

Resumo:
The Brazilian Bankruptcy Law (Law 11,101/2005) established the legal status of the bankruptcy administrator. It is up to him to act as an assistant of the judge in three main fronts: procedural supervision, material supervision and conflicts mediation; the latter under judicial authorization. Although this figure is described in the law as being a single individual, it is a fact that it is not possible to satisfy all the demands imposed by a business reorganization process without the function of the bankruptcy administrator being performed by a specialized company composed of a multidisciplinary team that brings altogether legal, administrative, accounting, financial, economic and even negotiation skills. This article, therefore, aims to present the importance of a systemic performance of the bankruptcy administrator in cases of business reorganization and liquidation.

1 . A Lei de Recuperação Judicial

A Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei 11.101) entrou em vigor em 9 de junho de 2005 e, de acordo com a Seção I das Disposições Gerais, tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

1. Nas palavras do advogado Angelito Dornelles da Rocha sobre a atribuição do administrador judicial: “O Administrador na recuperação judicial possui semelhança a um fiscal, encarregado de acompanhar e fiscalizar o processo de recuperação judicial e o comportamento da empresa em recuperação e daqueles que a dirigem”.

2.A recuperação judicial é uma ferramenta que pode ser utilizada por empresas de qualquer porte, desde microempresas até multinacionais. No entanto, a legislação não vale para empresas públicas e sociedades de economia mista. Também ficam de fora do texto cooperativas de crédito e planos de assistência à saúde, entre outras. O texto da Lei 11.101/2005 estipula, ainda, alguns critérios a respeito do histórico da empresa e do empresário. Assim, para ter direito à recuperação judicial, uma empresa deve estar no mercado há mais de dois anos, não pode ter realizado uma requisição de recuperação judicial há menos de cinco anos e o empresário não pode ter sido condenado em crime falimentar. A recuperação também pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio (s) remanescente (s).

O governo federal encaminhou, no primeiro semestre de 2017, uma proposta para alterar a legislação. O Executivo entende que, na prática, o trâmite para que a recuperação judicial seja cumprida pelas empresas é muito longo, entre sete e oito anos, e que as mudanças propostas podem permitir que essa tramitação se esgote em até dois anos, como pretendia o legislador ao formular a lei vigente. É o que ressalta reportagem publicada no portal do jornal O Estado de S. Paulo,
3 que assinala: O projeto de recuperação judicial encabeça a lista das próximas medidas do Plano de Reformas Microeconômicas que serão adotadas pela equipe econômica para aumentar a produtividade do Brasil e garantir que o crescimento potencial do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, hoje entre 2% e 2,25%, se estabilize entre 3,5% e 4% nos próximos anos, disse Meirelles. O PIB potencial representa a capacidade de crescimento do País sem aumento da inflação. Em uma rede social, o Ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, justificou: “ A recuperação judicial mais rápida e segura permite que empresas voltem a operar e preservem os empregos de funcionários e de fornecedores”. Importante salientar que a proposta que tramita no Congresso esconde uma armadilha sutil. É que o texto propõe que seja extinta a fiscalização da empresa que tem acolhido o pedido de recuperação. Hoje, a fiscalização se dá, em tese, até dois anos após o aceite do início da recuperação judicial. Na nossa leitura, a fiscalização é absolutamente fundamental ao cumprimento do plano derecuperação, que, uma vez extinta, abre brechas para o descumprimento daquilo que foi aprovado pelos credores e homologado pelo juízo. Um dos argumentos para o fim da fiscalização é que os próprios credores possuem capacidade para substituir o administrador judicial nessa fiscalização. Donde indagamos: qual a garantia de que a empresa vai abrir todas as informações sem privilegiar parte de seus credores? Quando o administrador judicial busca informações, ele tem o absoluto aparato legal para recebê-las sem qualquer embaraço, já que ele é uma espécie de “enviado” do juiz. E tal autoridade não se reverte para credores de uma empresa em
recuperação judicial. E se a extinção da fiscalização causa polêmica, é importante destacar que muitos outros itens levados ao debate na construção da reforma da Lei de Recuperação Judicial são de extrema relevância dentro do processo de amadurecimento da lei, após mais de uma década de sua promulgação. São eles:
a) A possibilidade de adoção de rito sumário para tratamento de parte das dívidas da empresa.
b) A possibilidade de apresentação de proposta de liquidação organizada de ativos e pagamento de passivos, evitando, assim, a falência de empresas que atuam em ramo que passa por grave crise, que inviabiliza a sua continuidade operacional.
c) A instituição de plano de parcelamento e pagamento de débitos tributários em condições exequíveis para empresas em grave crise, que não deveria ser mais oneroso que os planos extraordinários e pontuais de liquidação de débitos lançados pelo Governo Federal para as empresas em geral, como o REFIS.
d) A realização de perícias contábil e financeira no início do processo, com o objetivo deatestar a manutenção da atividade operacional da empresa, sem prejuízo da concomitante proteção legal à empresa requerente (a exemplo da suspensão de execuções), isso de modo a evitar a quebra da empresa antes mesmo da conclusão da perícia.
e) Regras claras para o financiamento de empresas em recuperação judicial, definindo garantias e privilégios aos financiadores.
f) Criação de varas regionais especializadas.
g) Possibilidade de os créditos de natureza fiduciária serem incluídos na recuperação judicial.Embora o governo federal venha divulgando trechos do texto que está em discussão pelo grupo de trabalho liderado pelo Ministério da Fazenda, a proposta enviada à casa Civil em novembro de 2017 ainda pode sofrer alterações importantes. Também há dúvidas sobre se ela será de autoria do Executivo ou se será encaminhada via Projeto de Lei do Senado. Segundo informações veiculadas na imprensa, nos últimos dois anos, mais de três mil empresas aderiram a planos de recuperação judicial no País. Os dados foram extraídos de levantamento realizado pela Serasa Experian. Outro dado interessante divulgado em junho passado aponta que apenas 27% das empresas em recuperação conseguem evitar o fechamento de suas portas. Quando o recorte se limita ao Município de São Paulo, o motor da economia brasileira, 50% das empresas em recuperação conseguem evitar a falência. Essa estatística deve-se, principalmente, ao trabalho diferenciado desenvolvido pelos magistrados das varas especializadas da capital.
4 Para Elias Mubarak Júnior, sócio do escritório Mubarak Advogados Associados, o baixo percentual de sucesso pode ser atribuído especialmente ao tempo de reação da empresa:
5 A demora em solicitar o pedido de recuperação, causada principalmente pela negação e resistência do devedor, ocasiona o ajuizamento em condições desfavoráveis, tanto perante os credores como em relação à própria sustentabilidade do negócio.

2 . O papel do administrador judicial na Lei 1 1.101 / 2005
A primeira menção ao administrador judicial aparece no artigo 7º da Lei de Recuperação Judicial. Segundo o texto:
A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.
A seguir, os incisos I e II do texto grifam, respectivamente, que, publicado o edital, os credores terão o prazo de 15 dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou divergências quanto aos créditos relacionados. Assim, conforme o inciso II, caberá ao administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos, publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 dias, indicando local, horário e prazo comum para que os atores envolvidos na recuperação judicial da pessoa jurídica tenham acesso aos documentos que fundamentaram a lista de credores. Mais adiante, a Lei 11.101/05, no seu artigo 22, define quais são as funções a serem desempenhadas pelo administrador judicial na fiscalização de um processo de insolvência empresarial (falência ou recuperação de empresas). A definição legal observa o fato de que o processo de insolvência empresarial é estruturado em duas linhas de trabalho paralelas simultâneas. Por essa razão, podem ser compreendidas como funções lineares do administrador judicial, a fiscalização processuale material. O inciso I do artigo 22 indica a linha de trabalho comum ao administrador judicial, tanto em processos de recuperação de empresas como em falências. O inciso seguinte dedica-se à linha de trabalho exclusiva para falências, e o inciso III refere-se, exclusivamente, à recuperação judicial.

3 . A importância do trabalho multidisciplinar na recuperação judicial

Em artigo publicado na imprensa, o juiz titular da 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem de São Paulo, Daniel Carnio Costa, afirma que “o administrador judicial deve exercer outras funções (chamadas de transversais) que não estão expressamente previstas na Lei 11.101/05, mas que decorrem da correta interpretação do texto legal”. A seguir, o magistrado completa: Assim, na recuperação judicial, objetiva-se, ao nomear um administrador judicial, a preservação dos benefícios econômicos e sociais que decorrem da atividade empresarial – geração de rendas, empregos, recolhimento de tributos, circulação de produtos, riquezas, entre outros – pela criação de um ambiente transparente e de confiança que viabilize a negociação entre credores e devedores da empresa em crise

Seu colega, o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Caio Marcelo Mendes de Oliveira, antigo titular da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de São Paulo, emenda: “O administrador judicial precisa de assessoramento contábil, bom trânsito com leiloeiros, avaliadores e depositários para a venda e guarda de ativos”. A multiplicidade de conhecimentos exigidos na condução de uma recuperação judicial é, portanto, condição sine qua non para que, ao final do processo, todas as partes envolvidas sejam contempladas. Assim, não basta que um advogado ou contador seja designado a exercer a função de administrador judicial já que, na grande maioria dos casos, trata-se de um processo complexo que envolve diversas áreas do direito e de negócios, tais comoadministração, economia, contabilidade, entre outras. Tamanha tarefa deve ser desempenhada por uma equipe especializada composta por profissionais com formações diversas, e não apenas por uma única pessoa, remetendo a figura do antigo síndico da concordata (antiga lei de falências). Enquanto economistas e contadores cuidam de contabilizar e auditar os valores a serem creditados para os credores de um empreendimento em recuperação financeira, inclusive ficando responsáveis por acompanhar os balanços patrimoniais e movimentações financeiras da empresa – entre outras tarefas –, cabe ao administrador judicial diversas funções estratégicas: desde auxiliar o juiz ao longo do processo – posição de suma importância para o cumprimento de todas as etapas e prazos processuais – até a mediação de eventuais conflitos que possam existir entre sócios e credores da empresa recuperanda. Já há grandes empresas no mercado especializadas em administração judicial. Nosso propósito é que uma equipe que reúna conhecimentos jurídicos, financeiros e operacionais possa dar o melhor encaminhamento e uma tramitação mais rápida ao processo.
Assim, é imperioso que não só advogados, mas administradores, contadores, economistas, entre outros profissionais, integrem esse time. E, mais importante: que o juiz dê poderes a empresas especializadas para conduzir a recuperação judicial, principalmente no que tange à função transversal de mediação. Saliente-se, também, que a empresa que vai atuar como auxiliar do Judiciário na recuperação judicial tenha experiência na execução da função, familiaridade com a
legislação de insolvência e, preferencialmente, com o ramo de negócio em que a recuperanda está inserida. Infelizmente, temos o exemplo recente de uma grande empresa de telefonia que entrou em recuperação judicial e que teve o seu administrador judicial substituído “por falta de experiência”. Cometeu-se, nesse caso, um erro primário: a lista de credores da empresa foi publicada com nomes em duplicidade. Daí sua justificada substituição. Importante salientar que a empresa administradora judicial deve exalar em seus atos comportamentos que lhe emprestem mais ou maior credibilidade. Isso porque, muitas vezes, credores podem tentar manipular o processo, omitindo informações ou criando fatos que possam favorecê-los, por exemplo. Uma equipe especializada tem maiores chances de compreender e prevenir tentativas como essas. A atividade de administrador judicial se resume em três frentes distintas:
a) Da fiscalização processual – O administrador acompanha o andamento do processo noJudiciário. Essa fiscalização é fundamental porque, diferentemente de outros processos, a recuperação judicial tem diferentes etapas e com prazos a cumprir. Protocolado e acolhido o pedido de recuperação, cabe à empresa apresentar em 60 dias um plano de recuperação. Uma vez deferido o pedido de recuperação judicial, as execuções judiciais contra a empresa ficam pausadas por um prazo de 180 dias. A fiscalização é importante porque, mesmo em varas especializadas, o cumprimento de prazos acaba deixando a desejar uma vez que os juízes respondem a diversas atribuições. Detalhe: estamos falando, aqui, de varas especializadas. Nas demais varas, esses prazos tendem a se estender ainda mais, tendo em vista a falta de especialização do magistrado.

b) Da fiscalização material – Esta etapa visa a acompanhar o desempenho das atividades da empresa depois de aceito o pedido de recuperação judicial. Aqui, apura-se se a empresa está operando, gerando caixa etc. Essa é uma das principais ferramentas do administrador, haja vista que, de posse de tais informações, é possível prestar contas ao juízo e aos credores sobre a saúde da empresa. Em geral, os credores ficam preocupados com o recebimento de dividendos quando a empresa ingressa com um pedido de recuperação judicial. Cabe ao administrador judicial a elaboração de relatórios mensais das atividades do devedor, bem como estudar a estrutura societária da empresa (coligadas, controladas, filiadas, incluindo offshore e suas origens). Em seus informes, o administrador deve apontar a descrição detalhada das atividades da empresa, bem como listar as filiais/escritórios; as concessões de crédito, quadro de funcionários. Cabe a esse profissional avaliar a veracidade, consistência e coerência das informações financeiras, contábeis e operacionais apresentadas pelo devedor. O administrador judicial, igualmente, planeja visitas pré-agendadas e diligências surpresa às unidades da recuperanda. Com todos esses atos e atribuições, a fiscalização material tem como consequências diretas a credibilidade e a transparência do processo.

c) Da mediação – A mediação é outro item fundamental no que tange à recuperação judicial, uma vez que previne que credores e devedores resolvam suas diferenças dentro do processo, prolongando desentendimentos e atrasando ainda mais o processo de recuperação da empresa  Saliente-se que essa etapa só pode ser levada a cabo mediante autorização judicial.

Em resumo, cabe ao administrador judicial obter, prestar e criticar as informações com a maior transparência possível e prestá-las ao juiz, aos credores, devedores e demais envolvidos.
Um dos gargalos mais perceptíveis na recuperação de empresas se encontra justamente na mediação entre devedores e credores. Ela praticamente inexiste e pode ser (ou deveria ser, pelo menos) um dos maiores desafios do administrador judicial. Em artigo publicado na imprensa, o já mencionado juiz titular da 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem de São Paulo, Daniel Carnio Costa, enfatiza:
É função transversal do administrador judicial atuar como mediador de conflitos entre credores e devedora. O acompanhamento muito próximo da evolução do processo pelo administrador judicial vai permitir que possa identificar os gargalos da negociação entre credores e devedora. O referido juiz completa assim o raciocínio: Nesse sentido, poderá o administrador judicial, sempre mediante autorização e supervisão judicial, agir como um catalizador de consensos, mediando conflitos pontuais e permitindo que o processo atinja os seus objetivos maiores. Daí que poderá o administrador judicial requerer a realização de audiências com o juiz do feito ou mesmo sessões de mediação e conciliação. O administrador judicial que não conta com uma equipe multidisciplinar, muitas vezes por exemplo, ignora a necessidade de pacificar partes que estão em atrito. Também pela ausência de uma equipe, esse administrador pode receber um relatório da empresa e levar ao juiz sem questionar os dados ou a veracidade daquelas informações. Essa postura pode gerar atritos entre credores que, de posse de mais informações, podem alegar que a empresa não está faturando o suficiente para gerar aqueles dados, e assim sucessivamente.
Há casos, inclusive, de empresas que interrompem suas operações durante o processo de recuperação judicial. Donde a pergunta inevitável é: se a empresa está parada, como ela vai se recuperar para quitar dívidas do passado? Qual administrador judicial tem mais chances de detectar com maior rapidez esses tipos de desvios no processo? Certamente aquele que possui uma equipe multidisciplinar. Cabe aqui fazer um ligeiro apanhado sobre falências e a posição do administrador judicial. Uma vez decretada a falência, cabe ao administrador liderar sua equipe com agilidade para fazer a arrecadação dos bens para, a seguir, avaliar e vendê-los rapidamente, uma vez que esse recurso da venda será o garantidor da sobrevivência de muitos credores.
Se essa empresa em questão tiver representação em mais de um estado da Federação, só um administrador judicial estruturado será capaz de enviar representantes em todas essas praças, a fim de acompanhar a arrecadação dos bens e fazer uma relação dos mesmos, com vistas à venda desse patrimônio. Sem esse dinamismo e essa agilidade, pior para a empresa e seus credores, já que os bens, que demoram a ser vendidos, se desvalorizam, ao mesmo tempo que, no caso de bens móveis, ficam sujeitos a ações do tempo e depredações variadas.

4 . Entrave do Judiciário

Esse necessário movimento de modernização da Lei da Recuperação Judicial não é restrito ao Legislativo, no entanto. Em paralelo, se faz necessário que o próprio Judiciário faça a sua parte. E, nesse caso, nos referimos em especial ao aumento de varas especializadas dedicadas a casos de insolvência empresarial pelo País.
Um País de dimensões continentais como o Brasil não pode prescindir desses organismos. Afinal, a crise financeira – e o consequente pedido de recuperação judicial – não se restringe a grandes empresas da região Sudeste, por exemplo. O Estado de São Paulo, por exemplo, um dos motores da economia do País, conta com apenas duas varas especializadas. Tal realidade é, no mínimo, um disparate, já que o estado sedia um número enorme de empresas nos mais variados segmentos da economia. Faz-se imperioso, pois, a criação de varas regionais especializadas com urgência. E movimento similar deve ocorrer pelo País afora.
Há que se criar condições para que todos os Estados da Federação possuam varas com esse perfil e juízes que tenham vocação e expertise para dar celeridade, dinamismo e transparência aos processos. Como consequência, os administradores judiciais poderão contribuir de forma mais efetiva com o trabalho dos juízes em todas as suas nuanças. Não são raras as vezes em que o administrador judicial acaba levando muito mais tempo auxiliando os magistrados durante os processos. Isso ocorre porque os juízes das varas cíveis do Brasil se veem obrigados a julgar com celeridade casos criminais, de família e de outros vários ramos do Direito. Com tamanho volume e tamanha diversidade de demanda, como esses magistrados terão capacidade para apreciar um caso de recuperação judicial? Um dos pontos-chave para o êxito dos processos é que, para lidar com um tema dessa magnitude, o juiz precisa estar minimamente familiarizado com a Lei 11.101/2005. A
criação de novas varas especializadas pode ajudar a reforçar esse movimento. Atualmente, um magistrado não familiarizado com o tema provoca, mesmo que
indiretamente e sem intenção, que os processos se arrastem causando a insatisfação de quem tem questões tão delicadas a equacionar. Como adverte o juiz titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, Daniel Carnio Costa: Somente a lei, de forma isolada, nunca é suficiente para a alteração da realidade no enfrentamento da crise empresarial. A mudança na postura dos intérpretes e aplicadores da lei é fundamental para que possamos atingir na íntegra os seus objetivos, fazendo com que sejam preservados efetivamente todos os benefícios sociais e econômicos decorrentes da atividade empresarial saudável. Deve o juiz zelar pela transparência do processo, lançando luz sobre os procedimentos judiciais, de modo a não restarem áreas de sombras favoráveis a dúvidas ou atitudes desviadas que prejudiquem a seriedade do instrumento judicial. O juiz deve também garantir que os ônus da obtenção do resultado social pretendido sejam divididos de forma equilibrada entre credores e devedores, reprimindo condutas egoísticas de credores descompromissados com o bem social e não permitindo que devedores se coloquem na confortável situação refletiva pela popular expressão “devo não nego, pago quando puder (ou quiser)”.

5 . Conclusões

Como já grifado anteriormente, temos presente no momento alguns importantes desafios para que a administração judicial se torne uma ferramenta ainda mais eficaz na função de auxiliar juízes na fiscalização de todas as fases do processo de empresas que tentam se reerguer no País. Um dos principais vértices para que a recuperação judicial se consolide no País passa pela aprovação de uma reforma da lei que permita melhor regulação e adequação à realidade do mercado. Essa mudança deve focar no equacionando de interesses entre credores e devedores, de forma que a lei atinja seu objetivo supremo: a preservação dos benefícios
socioeconômicos que decorrem da atividade empresarial, como geração de empregos, riquezas, renda e arrecadação de tributos. Esse movimento não é restrito ao Legislativo, no entanto. Em paralelo, se faz necessário que o próprio Judiciário faça a sua parte. E, nesse caso, nos referimos em especial ao aumento de varas especializadas dedicadas à recuperação judicial pelo País. Também cabe um olhar para nós que atuamos com a administração judicial. Resta evidente que, embora a lei estabeleça que uma única pessoa responda pela função durante um processo, essa atividade deve ter como premissa que se trata de uma tarefa que reúne diferentes áreas do conhecimento e suas especialidades. Não se trata de nomear, como outrora, um síndico ou um falencista, como vimos no passado com a Lei da Concordata. Tampouco de o juiz nomear um advogado ou contador de suas relações para facilitar o entendimento de processo tão complexo. A soma entre um juiz despreparado e um administrador judicial nas mesmas condições sempre será catastrófica para os interesses que a lei busca preservar. O contexto econômico e o grau de endividamento das empresas desencadearam em nossos dias uma avalanche de pedidos de recuperação judicial em todos os setores. Para tratar essa situação, é necessário que a justiça tenha um olhar mais profundo que avalie diferentes demandas e reivindicações, com vistas a manter uma empresa em atividade. Assim, um advogado, por mais relações, renome e competência que tenha, não pode assumir essa função solitariamente sem contar com auditores, contadores e outros especialistas. Essa multiplicidade é que assegura aos envolvidos a agilidade do processo, o compartilhamento de informações e a atenção interpessoal necessária para que todas as divergências sejam contempladas e resolvidas, entre outros benefícios. Como destaca o já citado magistrado Daniel Carnio Costa, Deve-se ter em vista que os institutos criados pela Lei 11.101/05 possuem intensa repercussão social, na medida em que o sucesso de sua aplicação poderá resultar na preservação do emprego e da dignidade de milhares de famílias. Daí que o juiz e o administrador judicial nunca deverão enxergá-lo como uma simples pilha de papel burocrático, mas sim como um repositório de dramas humanos à espera de solução efetiva.

Por Valor Econômico

A Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LRE) enfrenta momento delicado de sua vigência, assim, recentemente um projeto de reforma, encabeçado pelo Ministério da Fazenda, aguarda envio ao Congresso Nacional. Apesar de elaborado por renomados juristas, sabe-se que a possibilidade de que grandes alterações acometam o texto original do anteprojeto é uma realidade infalível no processo legislativo brasileiro.

O cenário de reforma da LRE origina e ressuscita debates a respeito dos pontos delicados da legislação falimentar, nem sempre sustentados de forma isenta, e tampouco preocupados com a organicidade sistêmica entre as normas que instituem preceitos relacionados à LRE e a segurança do crédito, em um melhor ambiente de negócios.

Esse é o caso em que se insere o empresário rural em crise. O cenário de recessão econômica em que o país se encontra nos últimos anos deu azo a um movimento crescente de pedidos de recuperação judicial por produtores rurais pessoas físicas, o que fomentou embates a respeito do tema.

Inserir na LRE previsão para uso do favor legal pelo empresário rural em qualquer condição não representa técnica legislativa adequada

A nosso ver, a adequada compreensão da questão deve considerar que o regime do direito civil trata a figura do empresário rural de forma favorecida, diferenciada e simplificada, chegando ao ponto de instituir ao produtor rural a faculdade de a seu exclusivo critério, requerer inscrição na Junta Comercial, hipótese em que, uma vez inscrito, estará equiparado ao empresário sujeito a registro. Ou seja, o legislador conferiu ao produtor rural a opção pela empresarialidade.

Referida opção legislativa se insere no contexto histórico e de desenvolvimento da atividade agrícola e agroindustrial no país, de modo que o legislador buscou adaptar os regimes e a forma de atuação do produtor rural que subsiste por sua atividade, eminentemente não profissional e organizada, daquele que atua empresarialmente na atividade agrícola, compondo os elementos de firma.

A LRE, por sua vez, prevê que o favor legal da recuperação judicial apenas pode ser utilizado por empresário ou sociedade empresária que exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, no momento do pedido. Ou seja, desde que o autor se enquadre como empresário inscrito na Junta Comercial ou que comprove a prática de atividade econômica organizada e, cumulativamente, exerça atividade empresarial há, pelo menos, dois anos na data da apresentação do pedido de recuperação, tais requisitos estarão cumpridos.

O regime diferenciado imposto pelo Código Civil ao empresário rural, vis a vis as previsões da LRE que fixam os requisitos de procedibilidade do pedido de recuperação, deixam claro que o legislador definiu que os produtores rurais somente terão legitimidade para requerer recuperação judicial se forem empresários inscritos na Junta Comercial. Portanto, ao produtor rural, pessoa física, não inscrito no Registro de Empresas pelo prazo de dois anos previsto pela LRE deve ser negado o acesso ao instituto da recuperação, já que não estaria cumprido requisito formal previsto em lei.

O correto entendimento da questão, contudo, não é unânime, pois parte da doutrina tem relativizado os requisitos a que se submetem os produtores rurais para a utilização do favor legal. Em suma, tais entendimentos defendem que mesmo que o produtor rural tenha requerido seu registro na Junta Comercial poucos dias antes de ajuizar pedido de recuperação judicial, ele estaria legitimado ao uso do favor legal, desde que prove o exercício de atividade econômica por, ao menos, dois anos. Referido entendimento viola o Código Civil, que de forma clara permite ao produtor se beneficiar da recuperação judicial (e se sujeitar à falência) apenas caso tenha optado pelo regime de empresa nos prazos previstos.

Essa flexibilização de requisitos expressos permite benesse que a LRE não prevê ao produtor rural, além de admitir atos de má- fé por empresários que não cumprem o prazo de dois anos fixado pelo legislador com o propósito de evitar que devedores oportunistas desvirtuem o instituto. Entendimentos diversos se olvidam, ainda, de que a inscrição do produtor na Junta Comercial, apesar facultativa, é acompanhada de benefícios tributários/fiscais que inserem relevante substrato econômico na decisão de regularização, especialmente ao produtor rural que por ela optar. Portanto, relativizar os requisitos legais e aceitar pedidos de recuperação judicial de produtor rural pessoa física não inscrita dentro do prazo legal representa ruptura ao regime jurídico que o direito civil outorgou ao empresário rural. O ordenamento não permite tal flexibilização, e assim o é em prol da segurança jurídica.

O momento de reforma da LRE deve considerar o cenário ora exposto, pois simplesmente inserir na LRE previsão que possibilita a utilização do favor legal pelo empresário rural em qualquer condição não representa técnica legislativa adequada, já que não valora e integra o conjunto organizado e profissional de atividades econômicas que envolvem atualmente a produção agrícola, no moderno conceito de agronegócio.

Renato Buranello e José Afonso Leirião Filho são sócio e advogado do Vaz, Buranello, Shingaki & Oioli Advogados, respectivamente.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Migalhas

Lei 11.101/05, que trata da recuperação e falência de empresas e empresários, e que está em vigor há praticamente um ano e um mês, chegou sob os auspícios de que haveria, dentre outras utopias, a real possibilidade de soerguimento das entidades em crise (em uma ou mais de suas modalidades) e a alteração da hierarquia de credores em sede de falência se fazia necessária, para que houvesse a redução do custo do crédito. A tentativa de soerguimento de entes em crise, pelo menos até o momento, não tem surtido os efeitos almejados. Nota-se, e não só aqui, mas também em países desenvolvidos, como os Estados Unidos da América, que o processo de recuperação, além de delicado, nem sempre enseja o retorno efetivo da empresa ao mercado competidor. Além disso, e a crise pode ser considerada mundial, os trabalhadores das entidades (em processo de recuperação, ou não), são os mais afetados em seus direitos básicos. Aliás, nessa esteira, muitas vezes o hermeneuta se olvida da leitura circunstanciada do artigo 54, parágrafo único, da lei ora em vigor no país.  Ainda, os processos de recuperação em vigor (ou já findados) são desgastantes e, insiste-se nesse aspecto, os trabalhadores da entidade da recuperanda, de fato, nem sempre têm seus direitos, inclusive constitucionais, devidamente assegurados por esta.

No tocante a redução do custo do crédito neste país, ressalte-se que, ainda quando tramitava o projeto da nova lei falimentar no Congresso Nacional, alardeou-se aos quatro cantos outra notícia alvissareira. Restou entendido pelo legitimado que “é necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com a preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de crédito na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico”1. Nem é preciso dizer que a idéia é facciosa, e pode confundir o exegeta num primeiro momento. Nem é preciso dizer que há elevadíssimo custo de crédito no país. Primeiramente, o novo texto normativo apresentou situação há muito não vista no país, invertendo a hierarquia estabelecida pelo art. 102 do Dec.-Lei 7.661/45, passando o credor com garantia real à frente do fisco, agora com o novo texto previsto no artigo 83 da Lei 11.101/05. Sem adentrar em outros temas não menos relevantes, mas deveras espinhosos, tais como a participação de credores em assembléia e comitê -, detém-se o presente a examinar a questão relativa ao “spread” bancário. A almejada (e utópica, certamente) de ampliação ao crédito e a efetiva redução do custo, pelo menos no Brasil não têm ocorrido. O “spread2 bancário aqui é elevadíssimo (ainda e sempre), sendo que o país é considerado como o campeão mundial do “spread” bancário, e o paradoxo reside no fato de que as instituições financeiras, aqui instaladas, têm lucro líquido anual recorde. Não é por acaso que o Banco de Compensações Internacionais (BIS), “compara o desempenho dos bancos em diferentes países emergentes e afirma que o Brasil ‘talvez seja o caso mais extremo de spreads altos’. É uma forma elegante de dizer que aqui a diferença entre os custos de captação e as taxas cobradas dos clientes dos bancos é a maior do mundo. É enorme a distância entre o que se cobra no Brasil e nos outros países”3.

Em lúcido e arrojado texto, o eminente constitucionalista Paulo BONAVIDES4 há muito tempo já vinha chamando a atenção de que o “FMI fica acima de todas as leis e de todas as Constituições nos países do Terceiro Mundo e é o FMI que inspira e dita os limites do salário mínimo na economia brasileira”.  Com efeito, a globalização capitalista faz com que valores e princípios, inclusive incertos no novo texto legal, sejam totalmente afastados. Mais que isso, verifica-se em alguns casos correntes de reorganização judicial, os direitos mínimos dos trabalhadores (ex-funcionários ou não) são afastados, e a letra da lei é posta de lado. Ainda, fosse aplicado de forma correta e imparcial o preâmbulo da Carta de 1988, certamente haveria maior proporcionalidade, maior prudência no trato das questões envolvendo os direitos sociais. Os direitos constitucionais circunscritos à proteção dos trabalhadores nem sempre são devidamente respeitados, em se considerando que o plano de recuperação judicial deveria observar rigorosamente o contido no art. 54, parágrafo único do novo texto. É fato, por outro lado, que dado o curso espaço de tempo entre a data de início de vigência da Lei 11.101/05 até o presente momento, que prematuro falar em efetiva recuperação das empresas que passaram pelo crivo do diploma legal. Também é de se afastar totalmente a idéia de que a instituição financeira, tendo melhor colocação hierárquica (art. 83), recebendo o que lhe é devido em sede de falência terá melhores condições de emprestar recursos com juros mais baixos. Ora, não se pode afirmar, num primeiro momento, que os bancos sempre recebem seus créditos na falência, pelo contrário; também é ilusória a idéia de que, isso ocorrendo, concederão empréstimos com taxas mais razoáveis, e a hodierna situação financeira nacional vem demonstrando que o país ainda é o campeão mundial (pelo menos em alguma coisa) do “spread” bancário. Nem se olvide que alguns privilegiadíssimos entes (e aqui não se está a falar em credores privilegiados, tal como consta da lei) mesmo em sede de recuperação judicial não se submetem aos ditames do processo. Então, pode-se afirmar, sem medo de erro, que a lei de recuperação de empresas, ao contrário do que se alardeou, não fez com que houvesse, pelo menos até o momento, a redução de juros bancários. A idéia disseminada de que a lei nova traria novos rumos e abriria novas portas para as empresas em crise, até o momento, não passa de mera ficção. O país, terceiro-mundista e ainda presente na periferia mundial, por evidente, acalenta a idéia de diminuir o custo do crédito; se o espírito do legislador (e não da lei) era de alterar a hierarquia dos créditos em falência, abrindo novos horizontes à instituição financeira, a fim de efetuar empréstimos com juros mais baratos, certamente a prática vem demonstrando ao contrário. Com efeito, se a idéia do legislador era imprimir nova mentalidade, afastando-se a idéia liquidatária-solutória, presente na lei de 1945, tem-se que inexistiu, ainda, uma verdadeira ruptura com o passado, pois o novel texto precisa ser devidamente interpretado, e o exegeta menos avisado pode não compreender a dimensão e profundidade daquilo que a lei intitula como “recuperação da empresa e do empresário”. Portanto, uma vez é salientado que o princípio da interpretação da Constituição Federal jamais poderá ser olvidado pelo hermeneuta, sob pena de inversão de valores, quer em sede de falência, quer em sede de reorganização judicial. Pensar a lei com base no passado é estar no passado. Pensar que a entidade em crise poderá navegar na crista da onda da reorganização empresarial, sem o fantasma do juro alto, pelo menos no Brasil, é aceitar a idéia de chispar em direção a uma falência iminente.

Por Migalhas

O presente texto tratará, basicamente, de três situações deveras importantes em sede de falência. A primeira diz respeito ao fato de que, muito embora o novo texto legal, que trata da falência e da recuperação de empresa e empresário (Lei 11.101/05) (clique aqui), nada disponha a respeito da possibilidade de extensão da falência e seus efeitos jurídicos a um outro ente, por força da construção jurisprudência, arrimada na Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, há, de fato, tal viabilidade jurídica (a doutrina hodierna a respeito do processo de falência nada escreve a respeito de tão relevante tema)1. A segunda, não menos relevante, se refere especificamente ao contido no artigo 192 e o texto do parágrafo quarto, da citada Lei 11.101/05. Em linhas gerais, o caput do texto estabelece que não se aplica o novel texto normativo aos processos de concordata ou de falência ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, os quais serão concluídos pela lei de 1945. Já do parágrafo quarto do mesmo dispositivo consta com todas as letras que a nova lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordata ou de pedido de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, a lei de 1945, devendo o juiz observar os requisitos gerais estabelecidos no artigo 99 do novel texto. Afinal de contas, qual é o dispositivo aplicável? A terceira, e não menos relevante, se refere à possibilidade (ou não) de haver liquidação de bens em processo de natureza falencial, que se tenha iniciado antes de vigência do novo texto legal, e dentro do qual (desse processo falimentar) foi decidido pela extensão da falência e seus efeitos jurídicos a um outro ente, pertencente ao mesmo grupo econômico (no tocante a esse particular aspecto, também nada consta dos manuais pátrios).

No que se refere à primeira questão, mesmo antes de expressamente constar do artigo 50 do Código Civil de 2002 (clique aqui), a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica já vinha sendo estudada e aplicada nos casos judiciais. Evidentemente que aqui não se descerá a minúcias a respeito de palpitante tema, mas sobreleva lembrar que desconsiderar a personalidade jurídica significa ignorar a atribuição legal de direitos e obrigações2 e a questão envolvendo o abuso de direito e a fraude, conforme exposto, no Brasil, teve como ponto de partida o texto do prof. Requião, em dezembro/1969, na Revista dos Tribunais. Esse é considerado o termo inicial para fins da discussão a respeito da doutrina da disregard theory. A jurisprudência já consolidou entendimento de que “sendo evidenciada a fraude por parte dos sócios de empresa falida, consistentes em desviar o patrimônio da sociedade para o seu próprio e para empresa sucessora, tudo com o objetivo de lesar os interesses dos credores, mostra-se acertada a decisão, proferida nos próprios autos da falência, afastando a proteção patrimonial da personalidade jurídica, determinou a arrecadação dos bens pessoais dos mesmos, reunindo-os aos da massa falida, inclusive mediante concessão cautelar de seqüestro, busca e apreensão desses bens3. Portanto, tratando-se especificamente acerca de caso que envolva a possibilidade de desconsideração de personalidade jurídica, e tal pleito é formulado no âmbito do processo falimentar, inexiste motivo bastante para deslocar a discussão para outro processo, como poder-se-ía pensar, a princípio. De fato, caso não é de se falar em responsabilidade de participante, e aí sim deveriam ser observados os artigos 81 e 82 da nova lei falimentar. Portanto, verifica-se que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser requerida e decidida no âmbito do processo falimentar, quando existam vínculos entre empresas outras e a falida.

Quanto à segunda situação aqui ventilada, nota-se que a redação do artigo 192 da Lei 11.101/05, é confusa, especialmente no que diz com as disposições constantes do caput e do parágrafo quarto. Ora, em linhas gerais, o caput estabelece que o novel texto falimentar não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que deverão ser concluídos com base na lei de 1945. A seu turno, diz o texto normativo constante do parágrafo quarto que a lei de 2005 é aplicável às falências decretadas quando da vigência das novas disposições resultantes de convolação de concordata ou de pedido de falência anteriores, às quais se aplicará, até a decretação, a lei de 1945, devendo ser observado na decisão que decreta a retirada da empresa do mercado, o que consta do art. 99 (da nova lei). Confuso, não? Pois é. Um pequeno parêntesis deve ser feito desde logo. O parágrafo primeiro do mesmo art. 192, que literalmente proíbe a concessão de concordata suspensiva (procedimento esse não previsto no novo texto de lei) a entes em processo falimentar regido pelo Dec.- Lei 7.661/45 (clique aqui), e que permite a alienação imediata de ativos arrecadados, assim que concluído tal procedimento (arrecadação), e ainda independentemente de formação de quadro geral de credores e conclusão de inquérito judicial, mostra-se totalmente inconstitucional. O tema será tratado noutro lugar. Prosseguindo com a análise específica do caput e do §4º do art. 192, nota-se claramente o descuido, o cochilo, quando da redação do texto normativo. Ora, em sendo clara a lei nova de que os processos antigos, e com decretação da falência anterior a 9/6/05, ou mesmo com anterior deferimento do processamento do favor legal (concordata preventiva), é de todo evidente que tais feitos não serão regidos pelo texto de 2005. Tivesse o legislador parado de descrever quando findada o caput, nenhum problema existiria. Mas foi adiante, inserido a arbitrariedade contida no §2º e piorando as coisas com a desastrosa redação do §4º, todos do art. 192. Este claramente estabelece que as falências com termo inicial antes de 9/6/05 terão prosseguimento com base no novo texto, o que se mostra incorreto. Os pedidos de falência ajuizados ao tempo da lei de 1945, mas sem decretação até junho/05 reger-se-ão pela lei antiga e a sentença deve observar os requisitos do artigo 99 do texto de 2005. Verdadeira miscelânea, como se pode perceber, existindo verdadeira antinomia, com a contradição real e evidente entre os textos em comento. Claro e evidente que o devedor, citado em pedido de falência, com base na lei de 1945, terá menos prazo e mais prejuízo em relação ao devedor citado com espeque na lei de 2005 (lá o prazo é de 24h e aqui o prazo é bem mais amplo: 10 dias). Haverá, assim, tratamento diferenciado. Dúvida não há, consoante interpretação adequada, que o parágrafo quarto não pode ser observado, pois totalmente em dissintonia com o caput do artigo 192. As falências iniciadas antes de 9/6/05 deverão ser concluídas com observância da lei de 1945, portanto.

terceira e última questão diz respeito ao seguinte tema não menos importante no âmbito falência: pode (ou não) liquidar patrimônio arrecadado em processo no qual foi decretada, posteriormente a esse ato (arrecadação), a falência de outra empresa do mesmo grupo econômico, tudo caminhando nos trilhos da lei de 1945? Crê-se que sim. E a resposta não guarda grande dificuldade. Evidente que o feito deverá, quanto à nova empresa falida, por assim dizer, observar os ditames legais, tais como envio de circular pelo síndico (lembre-se que o tema aqui é relativo ao texto de 1945), verificação de créditos, eventual inquérito judicial etc., mas também lembre-se que noutro lado está todo o patrimônio já arrecadado antes da decretação da falência por extensão, e que poderá, eventualmente, ser o único conjunto de bens relativo às duas empresas falidas. Lembre-se ainda que o processo permite a alienação antecipada, em qualquer momento e mesmo antes da fase liquidatória propriamente dita (art. 114 do antigo texto), tudo com base no art. 73 do Dec. -Lei 7.661/45. A alienação do patrimônio já arrecadado é um dever que se impõe, pena de deterioração, desvalorização etc., de modo que o juiz condutor do processo pode determinar, à vista de razões esclarecedoras, apresentadas pelo síndico, ordenar a imediata venda de bens apreendidos judicialmente. Haveria prejuízo aos “novos” credores, que participarão do velho processo, considerando a extensão da falência? Não. Ora, a alienação de bens não tem impeditivo, principalmente se o processo já está na fase do art. 114, e caberia ao síndico depositar o produto da alienação junto ao Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal, conforme art. 209, para que depois houvesse o rateio entre todos os credores (os antigos e os novos). O que não poderia ocorrer é a suspensão dos atos de alienação de bens porque novo procedimento foi instaurado no âmbito da falência. Suspender venda de bens seria, aí sim, medida criadora de sérios prejuízos a todos os credores.

Por Valor Econômico

A lei 11.101/2005 criou o instituto da recuperação judicial (RJ) de forma a concretizar o princípio constitucional da função social da empresa, bem como ser um instrumento eficiente para, no momento de crise empresarial, dar possibilidade de o devedor, por votação majoritária de seus credores, se reerguer, mantendo a atividade econômica e os empregos, princípios insculpidos em seu artigo 47. É uma decisão do Estado viabilizar o enfrentamento da crise com sacrifício de todos em vistas a um bem maior.

A RJ é um instrumento eficaz em comparação com a antiga concordata, tendo salvado muitas empresas e empregos que seriam perdidos no sistema anterior. Seu desenvolvimento contou com a adequação jurisprudencial, único instrumento capaz de lidar com a velocidade da economia e a peculiaridade e complexidade da crise empresarial.

Passados 12 anos, é razoável alguma reforma pontual na lei, a ser feita de forma minimalista, para consertar alguns aspectos na busca da eficiência para alcançar seu objetivo: a preservação da atividade econômica. Pode parecer que o Ministério da Fazenda estaria atento a isso ao iniciar um procedimento de estudo para a reforma. Mas, infelizmente, não foi o caso.

Qualquer profissional atuante neste ramo (advogados, assessores financeiros, administradores judiciais, juízes) é capaz de indicar os dois pontos que mereceriam maior atenção: sujeitar todos os credores à recuperação judicial e dar uma solução adequada ao assunto do tratamento fiscal. Todo o resto, embora possa ter valor, não são os pontos fundamentais para melhorar a lei.

No primeiro ponto, manter as garantias fiduciárias e adiantamento de contratos de câmbio fora da recuperação judicial cria uma série de desvirtuamentos e incentivos incorretos, dando azo a todo tipo de ajuste paralelo. Mais que isso, tal exceção não possui nenhuma razão técnica, pois apenas na falência a propriedade do bem faria alguma diferença quanto à posição do credor em relação a outros tipos de garantia. Na recuperação judicial, trata-se, apenas, de mais um modo de garantir a obrigação, que também deve estar sujeito aos efeitos da negociação coletiva, protegendo os ativos e colocando todos os credores dentro do processo negocial.

Aliás, o grupo de trabalho de especialistas nomeado em dezembro de 2016 pelo próprio Ministério da Fazenda apontou em seu projeto original esta necessidade. Por que, então, decidiu o governo, ao que parece, no seu projeto, não só excluir tais credores do processo, como ainda agravar a situação de privilégio para eles? A resposta é simples: porque a reforma não visa dar eficiência ao processo e, sim, beneficiar o sistema financeiro e o ente fiscal.

A justificativa aplicada é simples: retirar os credores bancários resultará em queda nos juros. O ministério comprou a visão do sistema financeiro de que a RJ é uma doença e não a sua cura, o que é um erro, uma vez que é evidente que uma empresa não deixa de pagar suas dívidas porque entra em RJ, mas entra no processo porque não pode pagá-las, buscando uma renegociação.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que esta afirmação sobre os juros é risível. Não há nenhum único estudo sério empírico no Brasil que ligue a regra aplicada aos credores em RJ à redução dos juros. E não há porque não seria possível chegar a esta conclusão. Em um país com os desafios do Brasil, é evidente que somente o manejo da taxa básica e o controle dos gastos públicos têm alguma influência nos juros. Mais que isso, o governo deveria sim aplicar a lei antitruste aos bancos, o que poderia resultar em queda microeconômica de juros pela concorrência. Mas isto não acontece.

O governo tomou partido contra o sistema produtivo industrial e comercial e empregados

Note-se ainda que no Brasil, comparando-se o universo de 13.872.756 empresas (IBGE – Cadastro Central de Empresas, 2015) com o total de processos de RJ nesses 12 anos (9.198 casos, conforme dados da Serasa Experian até agosto de 2017) menos 0,1% das empresas recorreram ao processo de recuperação judicial, o que reforça o quão desprovida de base é esta teoria ligando a queda de juros praticados pelos bancos ao regime de recuperação judicial.

Em segundo lugar, a mesma afirmação foi feita em 2005 e, comprovadamente, a redução de juros não ocorreu. Pelo contrário, acreditar nisso agora seria ou ingenuidade do governo – vitória da esperança sobre a experiência – ou acreditar que a sociedade é inocente o suficiente para comprar esta justificativa.

Em terceiro lugar, e principalmente, baixar juros não é o objetivo constitucional e legal da lei. Pautar a reforma neste elemento, ainda que fosse verdade, seria um desvio de finalidade, isto é, verdadeira ilegalidade.

A bem da verdade, o Ministério da Fazenda tenta usar a reforma da lei como um factoide promocional microeconômico sem fundamento algum, ao mesmo tempo em que agrada aos seus setores prediletos, em uma verdadeira aplicação da teoria da captura. Basta ver que Federação Brasileira dos Bancos (Febraban), o Banco Central e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foram várias vezes ouvidos sobre a reforma, mas entidades representativas de empresas e setor produtivo não. Seria necessário dizer algo mais?

Esta visão prejudica empresas devedoras e credoras, pois ao alijar do procedimento os bancos e agradar o fisco, deixa as demais empresas fornecedoras em desvantagem, gerando nefasto efeito cascata. E assim, por tabela, prejudica também os empregados.

Quanto à questão fiscal, o ministério praticamente deu a caneta para a PGFN inserir o que desejar sobre isso, privilegiando a sede arrecadatória, procurando beneficiar o fisco contra a empresa em dificuldade (muitas vezes causada pelo próprio ente fiscal) e contra todos os demais credores. Não procurou uma solução efetiva para o problema da empresa.

Infelizmente, por motivos poucos compreensíveis (e provavelmente pouco explicáveis publicamente também), o governo, no seu projeto, tomou partido, sem justificativa técnica, para beneficiar diretamente bancos e fisco contra o sistema produtivo industrial e comercial (empresas credoras e devedoras) e empregados. Caberá ao Congresso Nacional, no trâmite do projeto, rever a questão da sujeição de tais credores e da posição do fisco e escolher entre: a eficiência do processo de recuperação, inserindo nele todos os credores e acabando com o privilégio buscado pelo governo, visando a preservação dos ditames constitucionais; ou o privilégio ao sistema financeiro e fiscal nesta questão.

Ivo Waisberg é advogado, professor livre docente de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e LLM em Trade Regulation pela Universidade de Nova York (NYU).