Por Eduardo Scarpellini

Resumo:
A Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei 11.101/2005) instituiu a figura jurídica do administrador judicial. Cabe a ele agir como auxiliar do juiz em três principais frentes: fiscalização processual, fiscalização material e mediação de conflitos; esta última sob autorização judicial. Ainda que essa figura seja descrita na letra fria da lei como sendo um único indivíduo, fato é que não se consegue satisfazer a todas as demandas impostas por um processo de recuperação judicial sem que a função do administrador judicial seja exercida por uma empresa especializada composta por uma equipe multidisciplinar, quer na competências jurídica, administrativa, contábil, financeira, econômica e até de negociação. Este artigo, portanto, objetiva apresentar a importância de uma atuação sistêmica do administrador judicial em casos de recuperação judicial e falência.

Resumo:
The Brazilian Bankruptcy Law (Law 11,101/2005) established the legal status of the bankruptcy administrator. It is up to him to act as an assistant of the judge in three main fronts: procedural supervision, material supervision and conflicts mediation; the latter under judicial authorization. Although this figure is described in the law as being a single individual, it is a fact that it is not possible to satisfy all the demands imposed by a business reorganization process without the function of the bankruptcy administrator being performed by a specialized company composed of a multidisciplinary team that brings altogether legal, administrative, accounting, financial, economic and even negotiation skills. This article, therefore, aims to present the importance of a systemic performance of the bankruptcy administrator in cases of business reorganization and liquidation.

1 . A Lei de Recuperação Judicial

A Lei de Recuperação Judicial e Falências (Lei 11.101) entrou em vigor em 9 de junho de 2005 e, de acordo com a Seção I das Disposições Gerais, tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

1. Nas palavras do advogado Angelito Dornelles da Rocha sobre a atribuição do administrador judicial: “O Administrador na recuperação judicial possui semelhança a um fiscal, encarregado de acompanhar e fiscalizar o processo de recuperação judicial e o comportamento da empresa em recuperação e daqueles que a dirigem”.

2.A recuperação judicial é uma ferramenta que pode ser utilizada por empresas de qualquer porte, desde microempresas até multinacionais. No entanto, a legislação não vale para empresas públicas e sociedades de economia mista. Também ficam de fora do texto cooperativas de crédito e planos de assistência à saúde, entre outras. O texto da Lei 11.101/2005 estipula, ainda, alguns critérios a respeito do histórico da empresa e do empresário. Assim, para ter direito à recuperação judicial, uma empresa deve estar no mercado há mais de dois anos, não pode ter realizado uma requisição de recuperação judicial há menos de cinco anos e o empresário não pode ter sido condenado em crime falimentar. A recuperação também pode ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio (s) remanescente (s).

O governo federal encaminhou, no primeiro semestre de 2017, uma proposta para alterar a legislação. O Executivo entende que, na prática, o trâmite para que a recuperação judicial seja cumprida pelas empresas é muito longo, entre sete e oito anos, e que as mudanças propostas podem permitir que essa tramitação se esgote em até dois anos, como pretendia o legislador ao formular a lei vigente. É o que ressalta reportagem publicada no portal do jornal O Estado de S. Paulo,
3 que assinala: O projeto de recuperação judicial encabeça a lista das próximas medidas do Plano de Reformas Microeconômicas que serão adotadas pela equipe econômica para aumentar a produtividade do Brasil e garantir que o crescimento potencial do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, hoje entre 2% e 2,25%, se estabilize entre 3,5% e 4% nos próximos anos, disse Meirelles. O PIB potencial representa a capacidade de crescimento do País sem aumento da inflação. Em uma rede social, o Ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, justificou: “ A recuperação judicial mais rápida e segura permite que empresas voltem a operar e preservem os empregos de funcionários e de fornecedores”. Importante salientar que a proposta que tramita no Congresso esconde uma armadilha sutil. É que o texto propõe que seja extinta a fiscalização da empresa que tem acolhido o pedido de recuperação. Hoje, a fiscalização se dá, em tese, até dois anos após o aceite do início da recuperação judicial. Na nossa leitura, a fiscalização é absolutamente fundamental ao cumprimento do plano derecuperação, que, uma vez extinta, abre brechas para o descumprimento daquilo que foi aprovado pelos credores e homologado pelo juízo. Um dos argumentos para o fim da fiscalização é que os próprios credores possuem capacidade para substituir o administrador judicial nessa fiscalização. Donde indagamos: qual a garantia de que a empresa vai abrir todas as informações sem privilegiar parte de seus credores? Quando o administrador judicial busca informações, ele tem o absoluto aparato legal para recebê-las sem qualquer embaraço, já que ele é uma espécie de “enviado” do juiz. E tal autoridade não se reverte para credores de uma empresa em
recuperação judicial. E se a extinção da fiscalização causa polêmica, é importante destacar que muitos outros itens levados ao debate na construção da reforma da Lei de Recuperação Judicial são de extrema relevância dentro do processo de amadurecimento da lei, após mais de uma década de sua promulgação. São eles:
a) A possibilidade de adoção de rito sumário para tratamento de parte das dívidas da empresa.
b) A possibilidade de apresentação de proposta de liquidação organizada de ativos e pagamento de passivos, evitando, assim, a falência de empresas que atuam em ramo que passa por grave crise, que inviabiliza a sua continuidade operacional.
c) A instituição de plano de parcelamento e pagamento de débitos tributários em condições exequíveis para empresas em grave crise, que não deveria ser mais oneroso que os planos extraordinários e pontuais de liquidação de débitos lançados pelo Governo Federal para as empresas em geral, como o REFIS.
d) A realização de perícias contábil e financeira no início do processo, com o objetivo deatestar a manutenção da atividade operacional da empresa, sem prejuízo da concomitante proteção legal à empresa requerente (a exemplo da suspensão de execuções), isso de modo a evitar a quebra da empresa antes mesmo da conclusão da perícia.
e) Regras claras para o financiamento de empresas em recuperação judicial, definindo garantias e privilégios aos financiadores.
f) Criação de varas regionais especializadas.
g) Possibilidade de os créditos de natureza fiduciária serem incluídos na recuperação judicial.Embora o governo federal venha divulgando trechos do texto que está em discussão pelo grupo de trabalho liderado pelo Ministério da Fazenda, a proposta enviada à casa Civil em novembro de 2017 ainda pode sofrer alterações importantes. Também há dúvidas sobre se ela será de autoria do Executivo ou se será encaminhada via Projeto de Lei do Senado. Segundo informações veiculadas na imprensa, nos últimos dois anos, mais de três mil empresas aderiram a planos de recuperação judicial no País. Os dados foram extraídos de levantamento realizado pela Serasa Experian. Outro dado interessante divulgado em junho passado aponta que apenas 27% das empresas em recuperação conseguem evitar o fechamento de suas portas. Quando o recorte se limita ao Município de São Paulo, o motor da economia brasileira, 50% das empresas em recuperação conseguem evitar a falência. Essa estatística deve-se, principalmente, ao trabalho diferenciado desenvolvido pelos magistrados das varas especializadas da capital.
4 Para Elias Mubarak Júnior, sócio do escritório Mubarak Advogados Associados, o baixo percentual de sucesso pode ser atribuído especialmente ao tempo de reação da empresa:
5 A demora em solicitar o pedido de recuperação, causada principalmente pela negação e resistência do devedor, ocasiona o ajuizamento em condições desfavoráveis, tanto perante os credores como em relação à própria sustentabilidade do negócio.

2 . O papel do administrador judicial na Lei 1 1.101 / 2005
A primeira menção ao administrador judicial aparece no artigo 7º da Lei de Recuperação Judicial. Segundo o texto:
A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.
A seguir, os incisos I e II do texto grifam, respectivamente, que, publicado o edital, os credores terão o prazo de 15 dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou divergências quanto aos créditos relacionados. Assim, conforme o inciso II, caberá ao administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos, publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 dias, indicando local, horário e prazo comum para que os atores envolvidos na recuperação judicial da pessoa jurídica tenham acesso aos documentos que fundamentaram a lista de credores. Mais adiante, a Lei 11.101/05, no seu artigo 22, define quais são as funções a serem desempenhadas pelo administrador judicial na fiscalização de um processo de insolvência empresarial (falência ou recuperação de empresas). A definição legal observa o fato de que o processo de insolvência empresarial é estruturado em duas linhas de trabalho paralelas simultâneas. Por essa razão, podem ser compreendidas como funções lineares do administrador judicial, a fiscalização processuale material. O inciso I do artigo 22 indica a linha de trabalho comum ao administrador judicial, tanto em processos de recuperação de empresas como em falências. O inciso seguinte dedica-se à linha de trabalho exclusiva para falências, e o inciso III refere-se, exclusivamente, à recuperação judicial.

3 . A importância do trabalho multidisciplinar na recuperação judicial

Em artigo publicado na imprensa, o juiz titular da 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem de São Paulo, Daniel Carnio Costa, afirma que “o administrador judicial deve exercer outras funções (chamadas de transversais) que não estão expressamente previstas na Lei 11.101/05, mas que decorrem da correta interpretação do texto legal”. A seguir, o magistrado completa: Assim, na recuperação judicial, objetiva-se, ao nomear um administrador judicial, a preservação dos benefícios econômicos e sociais que decorrem da atividade empresarial – geração de rendas, empregos, recolhimento de tributos, circulação de produtos, riquezas, entre outros – pela criação de um ambiente transparente e de confiança que viabilize a negociação entre credores e devedores da empresa em crise

Seu colega, o Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Caio Marcelo Mendes de Oliveira, antigo titular da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de São Paulo, emenda: “O administrador judicial precisa de assessoramento contábil, bom trânsito com leiloeiros, avaliadores e depositários para a venda e guarda de ativos”. A multiplicidade de conhecimentos exigidos na condução de uma recuperação judicial é, portanto, condição sine qua non para que, ao final do processo, todas as partes envolvidas sejam contempladas. Assim, não basta que um advogado ou contador seja designado a exercer a função de administrador judicial já que, na grande maioria dos casos, trata-se de um processo complexo que envolve diversas áreas do direito e de negócios, tais comoadministração, economia, contabilidade, entre outras. Tamanha tarefa deve ser desempenhada por uma equipe especializada composta por profissionais com formações diversas, e não apenas por uma única pessoa, remetendo a figura do antigo síndico da concordata (antiga lei de falências). Enquanto economistas e contadores cuidam de contabilizar e auditar os valores a serem creditados para os credores de um empreendimento em recuperação financeira, inclusive ficando responsáveis por acompanhar os balanços patrimoniais e movimentações financeiras da empresa – entre outras tarefas –, cabe ao administrador judicial diversas funções estratégicas: desde auxiliar o juiz ao longo do processo – posição de suma importância para o cumprimento de todas as etapas e prazos processuais – até a mediação de eventuais conflitos que possam existir entre sócios e credores da empresa recuperanda. Já há grandes empresas no mercado especializadas em administração judicial. Nosso propósito é que uma equipe que reúna conhecimentos jurídicos, financeiros e operacionais possa dar o melhor encaminhamento e uma tramitação mais rápida ao processo.
Assim, é imperioso que não só advogados, mas administradores, contadores, economistas, entre outros profissionais, integrem esse time. E, mais importante: que o juiz dê poderes a empresas especializadas para conduzir a recuperação judicial, principalmente no que tange à função transversal de mediação. Saliente-se, também, que a empresa que vai atuar como auxiliar do Judiciário na recuperação judicial tenha experiência na execução da função, familiaridade com a
legislação de insolvência e, preferencialmente, com o ramo de negócio em que a recuperanda está inserida. Infelizmente, temos o exemplo recente de uma grande empresa de telefonia que entrou em recuperação judicial e que teve o seu administrador judicial substituído “por falta de experiência”. Cometeu-se, nesse caso, um erro primário: a lista de credores da empresa foi publicada com nomes em duplicidade. Daí sua justificada substituição. Importante salientar que a empresa administradora judicial deve exalar em seus atos comportamentos que lhe emprestem mais ou maior credibilidade. Isso porque, muitas vezes, credores podem tentar manipular o processo, omitindo informações ou criando fatos que possam favorecê-los, por exemplo. Uma equipe especializada tem maiores chances de compreender e prevenir tentativas como essas. A atividade de administrador judicial se resume em três frentes distintas:
a) Da fiscalização processual – O administrador acompanha o andamento do processo noJudiciário. Essa fiscalização é fundamental porque, diferentemente de outros processos, a recuperação judicial tem diferentes etapas e com prazos a cumprir. Protocolado e acolhido o pedido de recuperação, cabe à empresa apresentar em 60 dias um plano de recuperação. Uma vez deferido o pedido de recuperação judicial, as execuções judiciais contra a empresa ficam pausadas por um prazo de 180 dias. A fiscalização é importante porque, mesmo em varas especializadas, o cumprimento de prazos acaba deixando a desejar uma vez que os juízes respondem a diversas atribuições. Detalhe: estamos falando, aqui, de varas especializadas. Nas demais varas, esses prazos tendem a se estender ainda mais, tendo em vista a falta de especialização do magistrado.

b) Da fiscalização material – Esta etapa visa a acompanhar o desempenho das atividades da empresa depois de aceito o pedido de recuperação judicial. Aqui, apura-se se a empresa está operando, gerando caixa etc. Essa é uma das principais ferramentas do administrador, haja vista que, de posse de tais informações, é possível prestar contas ao juízo e aos credores sobre a saúde da empresa. Em geral, os credores ficam preocupados com o recebimento de dividendos quando a empresa ingressa com um pedido de recuperação judicial. Cabe ao administrador judicial a elaboração de relatórios mensais das atividades do devedor, bem como estudar a estrutura societária da empresa (coligadas, controladas, filiadas, incluindo offshore e suas origens). Em seus informes, o administrador deve apontar a descrição detalhada das atividades da empresa, bem como listar as filiais/escritórios; as concessões de crédito, quadro de funcionários. Cabe a esse profissional avaliar a veracidade, consistência e coerência das informações financeiras, contábeis e operacionais apresentadas pelo devedor. O administrador judicial, igualmente, planeja visitas pré-agendadas e diligências surpresa às unidades da recuperanda. Com todos esses atos e atribuições, a fiscalização material tem como consequências diretas a credibilidade e a transparência do processo.

c) Da mediação – A mediação é outro item fundamental no que tange à recuperação judicial, uma vez que previne que credores e devedores resolvam suas diferenças dentro do processo, prolongando desentendimentos e atrasando ainda mais o processo de recuperação da empresa  Saliente-se que essa etapa só pode ser levada a cabo mediante autorização judicial.

Em resumo, cabe ao administrador judicial obter, prestar e criticar as informações com a maior transparência possível e prestá-las ao juiz, aos credores, devedores e demais envolvidos.
Um dos gargalos mais perceptíveis na recuperação de empresas se encontra justamente na mediação entre devedores e credores. Ela praticamente inexiste e pode ser (ou deveria ser, pelo menos) um dos maiores desafios do administrador judicial. Em artigo publicado na imprensa, o já mencionado juiz titular da 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos Relacionados à Arbitragem de São Paulo, Daniel Carnio Costa, enfatiza:
É função transversal do administrador judicial atuar como mediador de conflitos entre credores e devedora. O acompanhamento muito próximo da evolução do processo pelo administrador judicial vai permitir que possa identificar os gargalos da negociação entre credores e devedora. O referido juiz completa assim o raciocínio: Nesse sentido, poderá o administrador judicial, sempre mediante autorização e supervisão judicial, agir como um catalizador de consensos, mediando conflitos pontuais e permitindo que o processo atinja os seus objetivos maiores. Daí que poderá o administrador judicial requerer a realização de audiências com o juiz do feito ou mesmo sessões de mediação e conciliação. O administrador judicial que não conta com uma equipe multidisciplinar, muitas vezes por exemplo, ignora a necessidade de pacificar partes que estão em atrito. Também pela ausência de uma equipe, esse administrador pode receber um relatório da empresa e levar ao juiz sem questionar os dados ou a veracidade daquelas informações. Essa postura pode gerar atritos entre credores que, de posse de mais informações, podem alegar que a empresa não está faturando o suficiente para gerar aqueles dados, e assim sucessivamente.
Há casos, inclusive, de empresas que interrompem suas operações durante o processo de recuperação judicial. Donde a pergunta inevitável é: se a empresa está parada, como ela vai se recuperar para quitar dívidas do passado? Qual administrador judicial tem mais chances de detectar com maior rapidez esses tipos de desvios no processo? Certamente aquele que possui uma equipe multidisciplinar. Cabe aqui fazer um ligeiro apanhado sobre falências e a posição do administrador judicial. Uma vez decretada a falência, cabe ao administrador liderar sua equipe com agilidade para fazer a arrecadação dos bens para, a seguir, avaliar e vendê-los rapidamente, uma vez que esse recurso da venda será o garantidor da sobrevivência de muitos credores.
Se essa empresa em questão tiver representação em mais de um estado da Federação, só um administrador judicial estruturado será capaz de enviar representantes em todas essas praças, a fim de acompanhar a arrecadação dos bens e fazer uma relação dos mesmos, com vistas à venda desse patrimônio. Sem esse dinamismo e essa agilidade, pior para a empresa e seus credores, já que os bens, que demoram a ser vendidos, se desvalorizam, ao mesmo tempo que, no caso de bens móveis, ficam sujeitos a ações do tempo e depredações variadas.

4 . Entrave do Judiciário

Esse necessário movimento de modernização da Lei da Recuperação Judicial não é restrito ao Legislativo, no entanto. Em paralelo, se faz necessário que o próprio Judiciário faça a sua parte. E, nesse caso, nos referimos em especial ao aumento de varas especializadas dedicadas a casos de insolvência empresarial pelo País.
Um País de dimensões continentais como o Brasil não pode prescindir desses organismos. Afinal, a crise financeira – e o consequente pedido de recuperação judicial – não se restringe a grandes empresas da região Sudeste, por exemplo. O Estado de São Paulo, por exemplo, um dos motores da economia do País, conta com apenas duas varas especializadas. Tal realidade é, no mínimo, um disparate, já que o estado sedia um número enorme de empresas nos mais variados segmentos da economia. Faz-se imperioso, pois, a criação de varas regionais especializadas com urgência. E movimento similar deve ocorrer pelo País afora.
Há que se criar condições para que todos os Estados da Federação possuam varas com esse perfil e juízes que tenham vocação e expertise para dar celeridade, dinamismo e transparência aos processos. Como consequência, os administradores judiciais poderão contribuir de forma mais efetiva com o trabalho dos juízes em todas as suas nuanças. Não são raras as vezes em que o administrador judicial acaba levando muito mais tempo auxiliando os magistrados durante os processos. Isso ocorre porque os juízes das varas cíveis do Brasil se veem obrigados a julgar com celeridade casos criminais, de família e de outros vários ramos do Direito. Com tamanho volume e tamanha diversidade de demanda, como esses magistrados terão capacidade para apreciar um caso de recuperação judicial? Um dos pontos-chave para o êxito dos processos é que, para lidar com um tema dessa magnitude, o juiz precisa estar minimamente familiarizado com a Lei 11.101/2005. A
criação de novas varas especializadas pode ajudar a reforçar esse movimento. Atualmente, um magistrado não familiarizado com o tema provoca, mesmo que
indiretamente e sem intenção, que os processos se arrastem causando a insatisfação de quem tem questões tão delicadas a equacionar. Como adverte o juiz titular da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, Daniel Carnio Costa: Somente a lei, de forma isolada, nunca é suficiente para a alteração da realidade no enfrentamento da crise empresarial. A mudança na postura dos intérpretes e aplicadores da lei é fundamental para que possamos atingir na íntegra os seus objetivos, fazendo com que sejam preservados efetivamente todos os benefícios sociais e econômicos decorrentes da atividade empresarial saudável. Deve o juiz zelar pela transparência do processo, lançando luz sobre os procedimentos judiciais, de modo a não restarem áreas de sombras favoráveis a dúvidas ou atitudes desviadas que prejudiquem a seriedade do instrumento judicial. O juiz deve também garantir que os ônus da obtenção do resultado social pretendido sejam divididos de forma equilibrada entre credores e devedores, reprimindo condutas egoísticas de credores descompromissados com o bem social e não permitindo que devedores se coloquem na confortável situação refletiva pela popular expressão “devo não nego, pago quando puder (ou quiser)”.

5 . Conclusões

Como já grifado anteriormente, temos presente no momento alguns importantes desafios para que a administração judicial se torne uma ferramenta ainda mais eficaz na função de auxiliar juízes na fiscalização de todas as fases do processo de empresas que tentam se reerguer no País. Um dos principais vértices para que a recuperação judicial se consolide no País passa pela aprovação de uma reforma da lei que permita melhor regulação e adequação à realidade do mercado. Essa mudança deve focar no equacionando de interesses entre credores e devedores, de forma que a lei atinja seu objetivo supremo: a preservação dos benefícios
socioeconômicos que decorrem da atividade empresarial, como geração de empregos, riquezas, renda e arrecadação de tributos. Esse movimento não é restrito ao Legislativo, no entanto. Em paralelo, se faz necessário que o próprio Judiciário faça a sua parte. E, nesse caso, nos referimos em especial ao aumento de varas especializadas dedicadas à recuperação judicial pelo País. Também cabe um olhar para nós que atuamos com a administração judicial. Resta evidente que, embora a lei estabeleça que uma única pessoa responda pela função durante um processo, essa atividade deve ter como premissa que se trata de uma tarefa que reúne diferentes áreas do conhecimento e suas especialidades. Não se trata de nomear, como outrora, um síndico ou um falencista, como vimos no passado com a Lei da Concordata. Tampouco de o juiz nomear um advogado ou contador de suas relações para facilitar o entendimento de processo tão complexo. A soma entre um juiz despreparado e um administrador judicial nas mesmas condições sempre será catastrófica para os interesses que a lei busca preservar. O contexto econômico e o grau de endividamento das empresas desencadearam em nossos dias uma avalanche de pedidos de recuperação judicial em todos os setores. Para tratar essa situação, é necessário que a justiça tenha um olhar mais profundo que avalie diferentes demandas e reivindicações, com vistas a manter uma empresa em atividade. Assim, um advogado, por mais relações, renome e competência que tenha, não pode assumir essa função solitariamente sem contar com auditores, contadores e outros especialistas. Essa multiplicidade é que assegura aos envolvidos a agilidade do processo, o compartilhamento de informações e a atenção interpessoal necessária para que todas as divergências sejam contempladas e resolvidas, entre outros benefícios. Como destaca o já citado magistrado Daniel Carnio Costa, Deve-se ter em vista que os institutos criados pela Lei 11.101/05 possuem intensa repercussão social, na medida em que o sucesso de sua aplicação poderá resultar na preservação do emprego e da dignidade de milhares de famílias. Daí que o juiz e o administrador judicial nunca deverão enxergá-lo como uma simples pilha de papel burocrático, mas sim como um repositório de dramas humanos à espera de solução efetiva.

Por Valor Econômico

A Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LRE) enfrenta momento delicado de sua vigência, assim, recentemente um projeto de reforma, encabeçado pelo Ministério da Fazenda, aguarda envio ao Congresso Nacional. Apesar de elaborado por renomados juristas, sabe-se que a possibilidade de que grandes alterações acometam o texto original do anteprojeto é uma realidade infalível no processo legislativo brasileiro.

O cenário de reforma da LRE origina e ressuscita debates a respeito dos pontos delicados da legislação falimentar, nem sempre sustentados de forma isenta, e tampouco preocupados com a organicidade sistêmica entre as normas que instituem preceitos relacionados à LRE e a segurança do crédito, em um melhor ambiente de negócios.

Esse é o caso em que se insere o empresário rural em crise. O cenário de recessão econômica em que o país se encontra nos últimos anos deu azo a um movimento crescente de pedidos de recuperação judicial por produtores rurais pessoas físicas, o que fomentou embates a respeito do tema.

Inserir na LRE previsão para uso do favor legal pelo empresário rural em qualquer condição não representa técnica legislativa adequada

A nosso ver, a adequada compreensão da questão deve considerar que o regime do direito civil trata a figura do empresário rural de forma favorecida, diferenciada e simplificada, chegando ao ponto de instituir ao produtor rural a faculdade de a seu exclusivo critério, requerer inscrição na Junta Comercial, hipótese em que, uma vez inscrito, estará equiparado ao empresário sujeito a registro. Ou seja, o legislador conferiu ao produtor rural a opção pela empresarialidade.

Referida opção legislativa se insere no contexto histórico e de desenvolvimento da atividade agrícola e agroindustrial no país, de modo que o legislador buscou adaptar os regimes e a forma de atuação do produtor rural que subsiste por sua atividade, eminentemente não profissional e organizada, daquele que atua empresarialmente na atividade agrícola, compondo os elementos de firma.

A LRE, por sua vez, prevê que o favor legal da recuperação judicial apenas pode ser utilizado por empresário ou sociedade empresária que exerça regularmente suas atividades há mais de dois anos, no momento do pedido. Ou seja, desde que o autor se enquadre como empresário inscrito na Junta Comercial ou que comprove a prática de atividade econômica organizada e, cumulativamente, exerça atividade empresarial há, pelo menos, dois anos na data da apresentação do pedido de recuperação, tais requisitos estarão cumpridos.

O regime diferenciado imposto pelo Código Civil ao empresário rural, vis a vis as previsões da LRE que fixam os requisitos de procedibilidade do pedido de recuperação, deixam claro que o legislador definiu que os produtores rurais somente terão legitimidade para requerer recuperação judicial se forem empresários inscritos na Junta Comercial. Portanto, ao produtor rural, pessoa física, não inscrito no Registro de Empresas pelo prazo de dois anos previsto pela LRE deve ser negado o acesso ao instituto da recuperação, já que não estaria cumprido requisito formal previsto em lei.

O correto entendimento da questão, contudo, não é unânime, pois parte da doutrina tem relativizado os requisitos a que se submetem os produtores rurais para a utilização do favor legal. Em suma, tais entendimentos defendem que mesmo que o produtor rural tenha requerido seu registro na Junta Comercial poucos dias antes de ajuizar pedido de recuperação judicial, ele estaria legitimado ao uso do favor legal, desde que prove o exercício de atividade econômica por, ao menos, dois anos. Referido entendimento viola o Código Civil, que de forma clara permite ao produtor se beneficiar da recuperação judicial (e se sujeitar à falência) apenas caso tenha optado pelo regime de empresa nos prazos previstos.

Essa flexibilização de requisitos expressos permite benesse que a LRE não prevê ao produtor rural, além de admitir atos de má- fé por empresários que não cumprem o prazo de dois anos fixado pelo legislador com o propósito de evitar que devedores oportunistas desvirtuem o instituto. Entendimentos diversos se olvidam, ainda, de que a inscrição do produtor na Junta Comercial, apesar facultativa, é acompanhada de benefícios tributários/fiscais que inserem relevante substrato econômico na decisão de regularização, especialmente ao produtor rural que por ela optar. Portanto, relativizar os requisitos legais e aceitar pedidos de recuperação judicial de produtor rural pessoa física não inscrita dentro do prazo legal representa ruptura ao regime jurídico que o direito civil outorgou ao empresário rural. O ordenamento não permite tal flexibilização, e assim o é em prol da segurança jurídica.

O momento de reforma da LRE deve considerar o cenário ora exposto, pois simplesmente inserir na LRE previsão que possibilita a utilização do favor legal pelo empresário rural em qualquer condição não representa técnica legislativa adequada, já que não valora e integra o conjunto organizado e profissional de atividades econômicas que envolvem atualmente a produção agrícola, no moderno conceito de agronegócio.

Renato Buranello e José Afonso Leirião Filho são sócio e advogado do Vaz, Buranello, Shingaki & Oioli Advogados, respectivamente.

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações

Por Migalhas

Lei 11.101/05, que trata da recuperação e falência de empresas e empresários, e que está em vigor há praticamente um ano e um mês, chegou sob os auspícios de que haveria, dentre outras utopias, a real possibilidade de soerguimento das entidades em crise (em uma ou mais de suas modalidades) e a alteração da hierarquia de credores em sede de falência se fazia necessária, para que houvesse a redução do custo do crédito. A tentativa de soerguimento de entes em crise, pelo menos até o momento, não tem surtido os efeitos almejados. Nota-se, e não só aqui, mas também em países desenvolvidos, como os Estados Unidos da América, que o processo de recuperação, além de delicado, nem sempre enseja o retorno efetivo da empresa ao mercado competidor. Além disso, e a crise pode ser considerada mundial, os trabalhadores das entidades (em processo de recuperação, ou não), são os mais afetados em seus direitos básicos. Aliás, nessa esteira, muitas vezes o hermeneuta se olvida da leitura circunstanciada do artigo 54, parágrafo único, da lei ora em vigor no país.  Ainda, os processos de recuperação em vigor (ou já findados) são desgastantes e, insiste-se nesse aspecto, os trabalhadores da entidade da recuperanda, de fato, nem sempre têm seus direitos, inclusive constitucionais, devidamente assegurados por esta.

No tocante a redução do custo do crédito neste país, ressalte-se que, ainda quando tramitava o projeto da nova lei falimentar no Congresso Nacional, alardeou-se aos quatro cantos outra notícia alvissareira. Restou entendido pelo legitimado que “é necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com a preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de crédito na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico”1. Nem é preciso dizer que a idéia é facciosa, e pode confundir o exegeta num primeiro momento. Nem é preciso dizer que há elevadíssimo custo de crédito no país. Primeiramente, o novo texto normativo apresentou situação há muito não vista no país, invertendo a hierarquia estabelecida pelo art. 102 do Dec.-Lei 7.661/45, passando o credor com garantia real à frente do fisco, agora com o novo texto previsto no artigo 83 da Lei 11.101/05. Sem adentrar em outros temas não menos relevantes, mas deveras espinhosos, tais como a participação de credores em assembléia e comitê -, detém-se o presente a examinar a questão relativa ao “spread” bancário. A almejada (e utópica, certamente) de ampliação ao crédito e a efetiva redução do custo, pelo menos no Brasil não têm ocorrido. O “spread2 bancário aqui é elevadíssimo (ainda e sempre), sendo que o país é considerado como o campeão mundial do “spread” bancário, e o paradoxo reside no fato de que as instituições financeiras, aqui instaladas, têm lucro líquido anual recorde. Não é por acaso que o Banco de Compensações Internacionais (BIS), “compara o desempenho dos bancos em diferentes países emergentes e afirma que o Brasil ‘talvez seja o caso mais extremo de spreads altos’. É uma forma elegante de dizer que aqui a diferença entre os custos de captação e as taxas cobradas dos clientes dos bancos é a maior do mundo. É enorme a distância entre o que se cobra no Brasil e nos outros países”3.

Em lúcido e arrojado texto, o eminente constitucionalista Paulo BONAVIDES4 há muito tempo já vinha chamando a atenção de que o “FMI fica acima de todas as leis e de todas as Constituições nos países do Terceiro Mundo e é o FMI que inspira e dita os limites do salário mínimo na economia brasileira”.  Com efeito, a globalização capitalista faz com que valores e princípios, inclusive incertos no novo texto legal, sejam totalmente afastados. Mais que isso, verifica-se em alguns casos correntes de reorganização judicial, os direitos mínimos dos trabalhadores (ex-funcionários ou não) são afastados, e a letra da lei é posta de lado. Ainda, fosse aplicado de forma correta e imparcial o preâmbulo da Carta de 1988, certamente haveria maior proporcionalidade, maior prudência no trato das questões envolvendo os direitos sociais. Os direitos constitucionais circunscritos à proteção dos trabalhadores nem sempre são devidamente respeitados, em se considerando que o plano de recuperação judicial deveria observar rigorosamente o contido no art. 54, parágrafo único do novo texto. É fato, por outro lado, que dado o curso espaço de tempo entre a data de início de vigência da Lei 11.101/05 até o presente momento, que prematuro falar em efetiva recuperação das empresas que passaram pelo crivo do diploma legal. Também é de se afastar totalmente a idéia de que a instituição financeira, tendo melhor colocação hierárquica (art. 83), recebendo o que lhe é devido em sede de falência terá melhores condições de emprestar recursos com juros mais baixos. Ora, não se pode afirmar, num primeiro momento, que os bancos sempre recebem seus créditos na falência, pelo contrário; também é ilusória a idéia de que, isso ocorrendo, concederão empréstimos com taxas mais razoáveis, e a hodierna situação financeira nacional vem demonstrando que o país ainda é o campeão mundial (pelo menos em alguma coisa) do “spread” bancário. Nem se olvide que alguns privilegiadíssimos entes (e aqui não se está a falar em credores privilegiados, tal como consta da lei) mesmo em sede de recuperação judicial não se submetem aos ditames do processo. Então, pode-se afirmar, sem medo de erro, que a lei de recuperação de empresas, ao contrário do que se alardeou, não fez com que houvesse, pelo menos até o momento, a redução de juros bancários. A idéia disseminada de que a lei nova traria novos rumos e abriria novas portas para as empresas em crise, até o momento, não passa de mera ficção. O país, terceiro-mundista e ainda presente na periferia mundial, por evidente, acalenta a idéia de diminuir o custo do crédito; se o espírito do legislador (e não da lei) era de alterar a hierarquia dos créditos em falência, abrindo novos horizontes à instituição financeira, a fim de efetuar empréstimos com juros mais baratos, certamente a prática vem demonstrando ao contrário. Com efeito, se a idéia do legislador era imprimir nova mentalidade, afastando-se a idéia liquidatária-solutória, presente na lei de 1945, tem-se que inexistiu, ainda, uma verdadeira ruptura com o passado, pois o novel texto precisa ser devidamente interpretado, e o exegeta menos avisado pode não compreender a dimensão e profundidade daquilo que a lei intitula como “recuperação da empresa e do empresário”. Portanto, uma vez é salientado que o princípio da interpretação da Constituição Federal jamais poderá ser olvidado pelo hermeneuta, sob pena de inversão de valores, quer em sede de falência, quer em sede de reorganização judicial. Pensar a lei com base no passado é estar no passado. Pensar que a entidade em crise poderá navegar na crista da onda da reorganização empresarial, sem o fantasma do juro alto, pelo menos no Brasil, é aceitar a idéia de chispar em direção a uma falência iminente.

Por Migalhas

O presente texto tratará, basicamente, de três situações deveras importantes em sede de falência. A primeira diz respeito ao fato de que, muito embora o novo texto legal, que trata da falência e da recuperação de empresa e empresário (Lei 11.101/05) (clique aqui), nada disponha a respeito da possibilidade de extensão da falência e seus efeitos jurídicos a um outro ente, por força da construção jurisprudência, arrimada na Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, há, de fato, tal viabilidade jurídica (a doutrina hodierna a respeito do processo de falência nada escreve a respeito de tão relevante tema)1. A segunda, não menos relevante, se refere especificamente ao contido no artigo 192 e o texto do parágrafo quarto, da citada Lei 11.101/05. Em linhas gerais, o caput do texto estabelece que não se aplica o novel texto normativo aos processos de concordata ou de falência ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, os quais serão concluídos pela lei de 1945. Já do parágrafo quarto do mesmo dispositivo consta com todas as letras que a nova lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordata ou de pedido de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, a lei de 1945, devendo o juiz observar os requisitos gerais estabelecidos no artigo 99 do novel texto. Afinal de contas, qual é o dispositivo aplicável? A terceira, e não menos relevante, se refere à possibilidade (ou não) de haver liquidação de bens em processo de natureza falencial, que se tenha iniciado antes de vigência do novo texto legal, e dentro do qual (desse processo falimentar) foi decidido pela extensão da falência e seus efeitos jurídicos a um outro ente, pertencente ao mesmo grupo econômico (no tocante a esse particular aspecto, também nada consta dos manuais pátrios).

No que se refere à primeira questão, mesmo antes de expressamente constar do artigo 50 do Código Civil de 2002 (clique aqui), a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica já vinha sendo estudada e aplicada nos casos judiciais. Evidentemente que aqui não se descerá a minúcias a respeito de palpitante tema, mas sobreleva lembrar que desconsiderar a personalidade jurídica significa ignorar a atribuição legal de direitos e obrigações2 e a questão envolvendo o abuso de direito e a fraude, conforme exposto, no Brasil, teve como ponto de partida o texto do prof. Requião, em dezembro/1969, na Revista dos Tribunais. Esse é considerado o termo inicial para fins da discussão a respeito da doutrina da disregard theory. A jurisprudência já consolidou entendimento de que “sendo evidenciada a fraude por parte dos sócios de empresa falida, consistentes em desviar o patrimônio da sociedade para o seu próprio e para empresa sucessora, tudo com o objetivo de lesar os interesses dos credores, mostra-se acertada a decisão, proferida nos próprios autos da falência, afastando a proteção patrimonial da personalidade jurídica, determinou a arrecadação dos bens pessoais dos mesmos, reunindo-os aos da massa falida, inclusive mediante concessão cautelar de seqüestro, busca e apreensão desses bens3. Portanto, tratando-se especificamente acerca de caso que envolva a possibilidade de desconsideração de personalidade jurídica, e tal pleito é formulado no âmbito do processo falimentar, inexiste motivo bastante para deslocar a discussão para outro processo, como poder-se-ía pensar, a princípio. De fato, caso não é de se falar em responsabilidade de participante, e aí sim deveriam ser observados os artigos 81 e 82 da nova lei falimentar. Portanto, verifica-se que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser requerida e decidida no âmbito do processo falimentar, quando existam vínculos entre empresas outras e a falida.

Quanto à segunda situação aqui ventilada, nota-se que a redação do artigo 192 da Lei 11.101/05, é confusa, especialmente no que diz com as disposições constantes do caput e do parágrafo quarto. Ora, em linhas gerais, o caput estabelece que o novel texto falimentar não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que deverão ser concluídos com base na lei de 1945. A seu turno, diz o texto normativo constante do parágrafo quarto que a lei de 2005 é aplicável às falências decretadas quando da vigência das novas disposições resultantes de convolação de concordata ou de pedido de falência anteriores, às quais se aplicará, até a decretação, a lei de 1945, devendo ser observado na decisão que decreta a retirada da empresa do mercado, o que consta do art. 99 (da nova lei). Confuso, não? Pois é. Um pequeno parêntesis deve ser feito desde logo. O parágrafo primeiro do mesmo art. 192, que literalmente proíbe a concessão de concordata suspensiva (procedimento esse não previsto no novo texto de lei) a entes em processo falimentar regido pelo Dec.- Lei 7.661/45 (clique aqui), e que permite a alienação imediata de ativos arrecadados, assim que concluído tal procedimento (arrecadação), e ainda independentemente de formação de quadro geral de credores e conclusão de inquérito judicial, mostra-se totalmente inconstitucional. O tema será tratado noutro lugar. Prosseguindo com a análise específica do caput e do §4º do art. 192, nota-se claramente o descuido, o cochilo, quando da redação do texto normativo. Ora, em sendo clara a lei nova de que os processos antigos, e com decretação da falência anterior a 9/6/05, ou mesmo com anterior deferimento do processamento do favor legal (concordata preventiva), é de todo evidente que tais feitos não serão regidos pelo texto de 2005. Tivesse o legislador parado de descrever quando findada o caput, nenhum problema existiria. Mas foi adiante, inserido a arbitrariedade contida no §2º e piorando as coisas com a desastrosa redação do §4º, todos do art. 192. Este claramente estabelece que as falências com termo inicial antes de 9/6/05 terão prosseguimento com base no novo texto, o que se mostra incorreto. Os pedidos de falência ajuizados ao tempo da lei de 1945, mas sem decretação até junho/05 reger-se-ão pela lei antiga e a sentença deve observar os requisitos do artigo 99 do texto de 2005. Verdadeira miscelânea, como se pode perceber, existindo verdadeira antinomia, com a contradição real e evidente entre os textos em comento. Claro e evidente que o devedor, citado em pedido de falência, com base na lei de 1945, terá menos prazo e mais prejuízo em relação ao devedor citado com espeque na lei de 2005 (lá o prazo é de 24h e aqui o prazo é bem mais amplo: 10 dias). Haverá, assim, tratamento diferenciado. Dúvida não há, consoante interpretação adequada, que o parágrafo quarto não pode ser observado, pois totalmente em dissintonia com o caput do artigo 192. As falências iniciadas antes de 9/6/05 deverão ser concluídas com observância da lei de 1945, portanto.

terceira e última questão diz respeito ao seguinte tema não menos importante no âmbito falência: pode (ou não) liquidar patrimônio arrecadado em processo no qual foi decretada, posteriormente a esse ato (arrecadação), a falência de outra empresa do mesmo grupo econômico, tudo caminhando nos trilhos da lei de 1945? Crê-se que sim. E a resposta não guarda grande dificuldade. Evidente que o feito deverá, quanto à nova empresa falida, por assim dizer, observar os ditames legais, tais como envio de circular pelo síndico (lembre-se que o tema aqui é relativo ao texto de 1945), verificação de créditos, eventual inquérito judicial etc., mas também lembre-se que noutro lado está todo o patrimônio já arrecadado antes da decretação da falência por extensão, e que poderá, eventualmente, ser o único conjunto de bens relativo às duas empresas falidas. Lembre-se ainda que o processo permite a alienação antecipada, em qualquer momento e mesmo antes da fase liquidatória propriamente dita (art. 114 do antigo texto), tudo com base no art. 73 do Dec. -Lei 7.661/45. A alienação do patrimônio já arrecadado é um dever que se impõe, pena de deterioração, desvalorização etc., de modo que o juiz condutor do processo pode determinar, à vista de razões esclarecedoras, apresentadas pelo síndico, ordenar a imediata venda de bens apreendidos judicialmente. Haveria prejuízo aos “novos” credores, que participarão do velho processo, considerando a extensão da falência? Não. Ora, a alienação de bens não tem impeditivo, principalmente se o processo já está na fase do art. 114, e caberia ao síndico depositar o produto da alienação junto ao Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal, conforme art. 209, para que depois houvesse o rateio entre todos os credores (os antigos e os novos). O que não poderia ocorrer é a suspensão dos atos de alienação de bens porque novo procedimento foi instaurado no âmbito da falência. Suspender venda de bens seria, aí sim, medida criadora de sérios prejuízos a todos os credores.

Por Valor Econômico

A lei 11.101/2005 criou o instituto da recuperação judicial (RJ) de forma a concretizar o princípio constitucional da função social da empresa, bem como ser um instrumento eficiente para, no momento de crise empresarial, dar possibilidade de o devedor, por votação majoritária de seus credores, se reerguer, mantendo a atividade econômica e os empregos, princípios insculpidos em seu artigo 47. É uma decisão do Estado viabilizar o enfrentamento da crise com sacrifício de todos em vistas a um bem maior.

A RJ é um instrumento eficaz em comparação com a antiga concordata, tendo salvado muitas empresas e empregos que seriam perdidos no sistema anterior. Seu desenvolvimento contou com a adequação jurisprudencial, único instrumento capaz de lidar com a velocidade da economia e a peculiaridade e complexidade da crise empresarial.

Passados 12 anos, é razoável alguma reforma pontual na lei, a ser feita de forma minimalista, para consertar alguns aspectos na busca da eficiência para alcançar seu objetivo: a preservação da atividade econômica. Pode parecer que o Ministério da Fazenda estaria atento a isso ao iniciar um procedimento de estudo para a reforma. Mas, infelizmente, não foi o caso.

Qualquer profissional atuante neste ramo (advogados, assessores financeiros, administradores judiciais, juízes) é capaz de indicar os dois pontos que mereceriam maior atenção: sujeitar todos os credores à recuperação judicial e dar uma solução adequada ao assunto do tratamento fiscal. Todo o resto, embora possa ter valor, não são os pontos fundamentais para melhorar a lei.

No primeiro ponto, manter as garantias fiduciárias e adiantamento de contratos de câmbio fora da recuperação judicial cria uma série de desvirtuamentos e incentivos incorretos, dando azo a todo tipo de ajuste paralelo. Mais que isso, tal exceção não possui nenhuma razão técnica, pois apenas na falência a propriedade do bem faria alguma diferença quanto à posição do credor em relação a outros tipos de garantia. Na recuperação judicial, trata-se, apenas, de mais um modo de garantir a obrigação, que também deve estar sujeito aos efeitos da negociação coletiva, protegendo os ativos e colocando todos os credores dentro do processo negocial.

Aliás, o grupo de trabalho de especialistas nomeado em dezembro de 2016 pelo próprio Ministério da Fazenda apontou em seu projeto original esta necessidade. Por que, então, decidiu o governo, ao que parece, no seu projeto, não só excluir tais credores do processo, como ainda agravar a situação de privilégio para eles? A resposta é simples: porque a reforma não visa dar eficiência ao processo e, sim, beneficiar o sistema financeiro e o ente fiscal.

A justificativa aplicada é simples: retirar os credores bancários resultará em queda nos juros. O ministério comprou a visão do sistema financeiro de que a RJ é uma doença e não a sua cura, o que é um erro, uma vez que é evidente que uma empresa não deixa de pagar suas dívidas porque entra em RJ, mas entra no processo porque não pode pagá-las, buscando uma renegociação.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que esta afirmação sobre os juros é risível. Não há nenhum único estudo sério empírico no Brasil que ligue a regra aplicada aos credores em RJ à redução dos juros. E não há porque não seria possível chegar a esta conclusão. Em um país com os desafios do Brasil, é evidente que somente o manejo da taxa básica e o controle dos gastos públicos têm alguma influência nos juros. Mais que isso, o governo deveria sim aplicar a lei antitruste aos bancos, o que poderia resultar em queda microeconômica de juros pela concorrência. Mas isto não acontece.

O governo tomou partido contra o sistema produtivo industrial e comercial e empregados

Note-se ainda que no Brasil, comparando-se o universo de 13.872.756 empresas (IBGE – Cadastro Central de Empresas, 2015) com o total de processos de RJ nesses 12 anos (9.198 casos, conforme dados da Serasa Experian até agosto de 2017) menos 0,1% das empresas recorreram ao processo de recuperação judicial, o que reforça o quão desprovida de base é esta teoria ligando a queda de juros praticados pelos bancos ao regime de recuperação judicial.

Em segundo lugar, a mesma afirmação foi feita em 2005 e, comprovadamente, a redução de juros não ocorreu. Pelo contrário, acreditar nisso agora seria ou ingenuidade do governo – vitória da esperança sobre a experiência – ou acreditar que a sociedade é inocente o suficiente para comprar esta justificativa.

Em terceiro lugar, e principalmente, baixar juros não é o objetivo constitucional e legal da lei. Pautar a reforma neste elemento, ainda que fosse verdade, seria um desvio de finalidade, isto é, verdadeira ilegalidade.

A bem da verdade, o Ministério da Fazenda tenta usar a reforma da lei como um factoide promocional microeconômico sem fundamento algum, ao mesmo tempo em que agrada aos seus setores prediletos, em uma verdadeira aplicação da teoria da captura. Basta ver que Federação Brasileira dos Bancos (Febraban), o Banco Central e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foram várias vezes ouvidos sobre a reforma, mas entidades representativas de empresas e setor produtivo não. Seria necessário dizer algo mais?

Esta visão prejudica empresas devedoras e credoras, pois ao alijar do procedimento os bancos e agradar o fisco, deixa as demais empresas fornecedoras em desvantagem, gerando nefasto efeito cascata. E assim, por tabela, prejudica também os empregados.

Quanto à questão fiscal, o ministério praticamente deu a caneta para a PGFN inserir o que desejar sobre isso, privilegiando a sede arrecadatória, procurando beneficiar o fisco contra a empresa em dificuldade (muitas vezes causada pelo próprio ente fiscal) e contra todos os demais credores. Não procurou uma solução efetiva para o problema da empresa.

Infelizmente, por motivos poucos compreensíveis (e provavelmente pouco explicáveis publicamente também), o governo, no seu projeto, tomou partido, sem justificativa técnica, para beneficiar diretamente bancos e fisco contra o sistema produtivo industrial e comercial (empresas credoras e devedoras) e empregados. Caberá ao Congresso Nacional, no trâmite do projeto, rever a questão da sujeição de tais credores e da posição do fisco e escolher entre: a eficiência do processo de recuperação, inserindo nele todos os credores e acabando com o privilégio buscado pelo governo, visando a preservação dos ditames constitucionais; ou o privilégio ao sistema financeiro e fiscal nesta questão.

Ivo Waisberg é advogado, professor livre docente de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e LLM em Trade Regulation pela Universidade de Nova York (NYU).

Por Valor Econômico

De forma simplista, o spread bancário se trata da diferença percentual entre os juros que o banco cobra ao realizar um empréstimo e a taxa que a própria instituição financeira paga ao captar o dinheiro. Segundo Nota para Imprensa divulgada pelo Banco Central no mês de agosto de 2017, o spread médio das contratações com recursos livres e direcionados situou-se em 21,5 pontos percentuais, o que mantém o país como um dos detentores das mais altas taxas do mundo.

A decomposição do spread, como indicado pelo próprio Banco Central, tem na inadimplência um de seus principais fatores, com representação de quase 30% da taxa. Por esta razão, em fevereiro de 2017, foi anunciada mais uma agenda em prol da diminuição do spread, com foco, dentre outros, no pilar das garantias às operações bancárias.

Dentre as principais garantias de tais operações está a cessão fiduciária de recebíveis, a qual tem sido alvo de celeumas e questionamentos desde a aprovação da legislação falimentar vigente, Lei nº 11.101/2005 (LFRE).

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica

Reiteradamente, sob o estandarte da preservação da empresa a todo custo, se enfileiram juristas que defendem, a partir de interpretações questionáveis do artigo 49, §3º da LFRE, que o legislador não pretendeu incluir a cessão fiduciária dentre os créditos não submetidos à recuperação judicial. Esse entendimento tem ganhado força nos tribunais.

Contudo, a clareza da lei, já avalizada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em especial no Recurso Especial nº 1.263.500- ES, torna irrefutável o fato de que o legislador não submeteu o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis, incluindo direitos creditórios, ao procedimento recuperacional.

Sob o prisma econômico, a análise não deveria se restringir apenas à discussão a respeito do caso específico da garantia da cessão fiduciária. O problema, na realidade, está nas aceitações reiteradas da jurisprudência de teses contrárias à lei, contribuindo para que o cenário de insegurança jurídica seja uma constante no país. Isto, como se sabe, retrai a oferta de crédito e aumenta o spread, haja vista que as instituições financeiras se verão obrigadas a aumentar seus custos administrativos, a realizar uma avaliação de risco mais severa e, consequentemente, a aumentar sua remuneração em cada operação, dado que a certeza de recebimento estará comprometida.

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica, visto que não há argumento plausível apto a ilidir o que a previsão legal do artigo 49 determina. A própria justificativa da preservação da empresa deve ser medida de forma mais adequada, visto que a recuperação judicial, nos termos do que prevê a LRFE, visa à superação da crise econômico-financeira, com a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, para preservar a empresa como agente da atividade econômica e não para preservar a figura do empresário e sua posição na empresa em crise.

O crédito com uma garantia que vise mitigar o risco de não pagamento pelo devedor é, em regra, mais barato que um crédito sem garantias. Se o banco não pode contar com a garantia tal como foi contratada ou com os efeitos estabelecidos em lei, ela não servirá para mitigar o risco do devedor e, consequentemente, o crédito tenderá a ser cada vez mais escasso e caro.

A insegurança jurídica acarretada por decisões como as que atingem a cessão fiduciária acaba, assim, por socializar a consequência do aumento do spread bancário, já que esse custo é, invariavelmente, repassado a todas as empresas que buscam crédito no mercado financeiro.

Nessa curta análise, vale dizer, não se pretende esgotar o assunto e tampouco ignorar a realidade das dificuldades que as sociedades em recuperação judicial enfrentam no país. Contudo, em um sistema civilista não há espaço para a relativização de previsões legais em interpretações dadas ao sabor de um juízo de conveniência. Caso entenda-se que a lei é inadequada, o caminho deve ser a discussão e a reforma. Do contrário, o sistema financeiro nacional e, por consequência, a atividade empresarial, permanecerão dividindo a histórica conta da insegurança jurídica.

Erik Oioli e José Afonso Leirião Filho são advogados do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados

 

 

De forma simplista, o spread bancário se trata da diferença percentual entre os juros que o banco cobra ao realizar um empréstimo e a taxa que a própria instituição financeira paga ao captar o dinheiro. Segundo Nota para Imprensa divulgada pelo Banco Central no mês de agosto de 2017, o spread médio das contratações com recursos livres e direcionados situou-se em 21,5 pontos percentuais, o que mantém o país como um dos detentores das mais altas taxas do mundo.

A decomposição do spread, como indicado pelo próprio Banco Central, tem na inadimplência um de seus principais fatores, com representação de quase 30% da taxa. Por esta razão, em fevereiro de 2017, foi anunciada mais uma agenda em prol da diminuição do spread, com foco, dentre outros, no pilar das garantias às operações bancárias.

Dentre as principais garantias de tais operações está a cessão fiduciária de recebíveis, a qual tem sido alvo de celeumas e questionamentos desde a aprovação da legislação falimentar vigente, Lei nº 11.101/2005 (LFRE).

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica

Reiteradamente, sob o estandarte da preservação da empresa a todo custo, se enfileiram juristas que defendem, a partir de interpretações questionáveis do artigo 49, §3º da LFRE, que o legislador não pretendeu incluir a cessão fiduciária dentre os créditos não submetidos à recuperação judicial. Esse entendimento tem ganhado força nos tribunais.

Contudo, a clareza da lei, já avalizada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em especial no Recurso Especial nº 1.263.500-ES, torna irrefutável o fato de que o legislador não submeteu o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis, incluindo direitos creditórios, ao procedimento recuperacional.

Sob o prisma econômico, a análise não deveria se restringir apenas à discussão a respeito do caso específico da garantia da cessão fiduciária. O problema, na realidade, está nas aceitações reiteradas da jurisprudência de teses contrárias à lei, contribuindo para que o cenário de insegurança jurídica seja uma constante no país. Isto, como se sabe, retrai a oferta de crédito e aumenta o spread, haja vista que as instituições financeiras se verão obrigadas a aumentar seus custos administrativos, a realizar uma avaliação de risco mais severa e, consequentemente, a aumentar sua remuneração em cada operação, dado que a certeza de recebimento estará comprometida.

Casos como o da cessão fiduciária são especialmente emblemáticos no que tange à insegurança jurídica, visto que não há argumento plausível apto a ilidir o que a previsão legal do artigo 49 determina. A própria justificativa da preservação da empresa deve ser medida de forma mais adequada, visto que a recuperação judicial, nos termos do que prevê a LRFE, visa à superação da crise econômico-financeira, com a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, para preservar a empresa como agente da atividade econômica e não para preservar a figura do empresário e sua posição na empresa em crise.

O crédito com uma garantia que vise mitigar o risco de não pagamento pelo devedor é, em regra, mais barato que um crédito sem garantias. Se o banco não pode contar com a garantia tal como foi contratada ou com os efeitos estabelecidos em lei, ela não servirá para mitigar o risco do devedor e, consequentemente, o crédito tenderá a ser cada vez mais escasso e caro.

A insegurança jurídica acarretada por decisões como as que atingem a cessão fiduciária acaba, assim, por socializar a consequência do aumento do spread bancário, já que esse custo é, invariavelmente, repassado a todas as empresas que buscam crédito no mercado financeiro.

Nessa curta análise, vale dizer, não se pretende esgotar o assunto e tampouco ignorar a realidade das dificuldades que as sociedades em recuperação judicial enfrentam no país. Contudo, em um sistema civilista não há espaço para a relativização de previsões legais em interpretações dadas ao sabor de um juízo de conveniência. Caso entenda-se que a lei é inadequada, o caminho deve ser a discussão e a reforma. Do contrário, o sistema financeiro nacional e, por consequência, a atividade empresarial, permanecerão dividindo a histórica conta da insegurança jurídica.

Erik Oioli e José Afonso Leirião Filho são advogados do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor.

 

A lei 11.101/2005 criou o instituto da recuperação judicial (RJ) de forma a concretizar o princípio constitucional da função social da empresa, bem como ser um instrumento eficiente para, no momento de crise empresarial, dar possibilidade de o devedor, por votação majoritária de seus credores, se reerguer, mantendo a atividade econômica e os empregos, princípios insculpidos em seu artigo 47. É uma decisão do Estado viabilizar o enfrentamento da crise com sacrifício de todos em vistas a um bem maior.

A RJ é um instrumento eficaz em comparação com a antiga concordata, tendo salvado muitas empresas e empregos que seriam perdidos no sistema anterior. Seu desenvolvimento contou com a adequação jurisprudencial, único instrumento capaz de lidar com a velocidade da economia e a peculiaridade e complexidade da crise empresarial.

Passados 12 anos, é razoável alguma reforma pontual na lei, a ser feita de forma minimalista, para consertar alguns aspectos na busca da eficiência para alcançar seu objetivo: a preservação da atividade econômica. Pode parecer que o Ministério da Fazenda estaria atento a isso ao iniciar um procedimento de estudo para a reforma. Mas, infelizmente, não foi o caso.

Qualquer profissional atuante neste ramo (advogados, assessores financeiros, administradores judiciais, juízes) é capaz de indicar os dois pontos que mereceriam maior atenção: sujeitar todos os credores à recuperação judicial e dar uma solução adequada ao assunto do tratamento fiscal. Todo o resto, embora possa ter valor, não são os pontos fundamentais para melhorar a lei.

No primeiro ponto, manter as garantias fiduciárias e adiantamento de contratos de câmbio fora da recuperação judicial cria uma série de desvirtuamentos e incentivos incorretos, dando azo a todo tipo de ajuste paralelo. Mais que isso, tal exceção não possui nenhuma razão técnica, pois apenas na falência a propriedade do bem faria alguma diferença quanto à posição do credor em relação a outros tipos de garantia. Na recuperação judicial, trata-se, apenas, de mais um modo de garantir a obrigação, que também deve estar sujeito aos efeitos da negociação coletiva, protegendo os ativos e colocando todos os credores dentro do processo negocial.

Aliás, o grupo de trabalho de especialistas nomeado em dezembro de 2016 pelo próprio Ministério da Fazenda apontou em seu projeto original esta necessidade. Por que, então, decidiu o governo, ao que parece, no seu projeto, não só excluir tais credores do processo, como ainda agravar a situação de privilégio para eles? A resposta é simples: porque a reforma não visa dar eficiência ao processo e, sim, beneficiar o sistema financeiro e o ente fiscal.

A justificativa aplicada é simples: retirar os credores bancários resultará em queda nos juros. O ministério comprou a visão do sistema financeiro de que a RJ é uma doença e não a sua cura, o que é um erro, uma vez que é evidente que uma empresa não deixa de pagar suas dívidas porque entra em RJ, mas entra no processo porque não pode pagá-las, buscando uma renegociação.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que esta afirmação sobre os juros é risível. Não há nenhum único estudo sério empírico no Brasil que ligue a regra aplicada aos credores em RJ à redução dos juros. E não há porque não seria possível chegar a esta conclusão. Em um país com os desafios do Brasil, é evidente que somente o manejo da taxa básica e o controle dos gastos públicos têm alguma influência nos juros. Mais que isso, o governo deveria sim aplicar a lei antitruste aos bancos, o que poderia resultar em queda microeconômica de juros pela concorrência. Mas isto não acontece. O governo tomou partido contra o sistema produtivo industrial e comercial e empregados.

Note-se ainda que no Brasil, comparando-se o universo de 13.872.756 empresas (IBGE – Cadastro Central de Empresas, 2015) com o total de processos de RJ nesses 12 anos (9.198 casos, conforme dados da Serasa Experian até agosto de 2017) menos 0,1% das empresas recorreram ao processo de recuperação judicial, o que reforça o quão desprovida de base é esta teoria ligando a queda de juros praticados pelos bancos ao regime de recuperação judicial.

Em segundo lugar, a mesma afirmação foi feita em 2005 e, comprovadamente, a redução de juros não ocorreu. Pelo contrário, acreditar nisso agora seria ou ingenuidade do governo – vitória da esperança sobre a experiência – ou acreditar que a sociedade é inocente o suficiente para comprar esta justificativa.

Em terceiro lugar, e principalmente, baixar juros não é o objetivo constitucional e legal da lei. Pautar a reforma neste elemento, ainda que fosse verdade, seria um desvio de finalidade, isto é, verdadeira ilegalidade.

A bem da verdade, o Ministério da Fazenda tenta usar a reforma da lei como um factoide promocional microeconômico sem fundamento algum, ao mesmo tempo em que agrada aos seus setores prediletos, em uma verdadeira aplicação da teoria da captura. Basta ver que Federação Brasileira dos Bancos (Febraban), o Banco Central e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foram várias vezes ouvidos sobre a reforma, mas entidades representativas de empresas e setor produtivo não. Seria necessário dizer algo mais?

Esta visão prejudica empresas devedoras e credoras, pois ao alijar do procedimento os bancos e agradar o fisco, deixa as demais empresas fornecedoras em desvantagem, gerando nefasto efeito cascata. E assim, por tabela, prejudica também os empregados.

Quanto à questão fiscal, o ministério praticamente deu a caneta para a PGFN inserir o que desejar sobre isso, privilegiando a sede arrecadatória, procurando beneficiar o fisco contra a empresa em dificuldade (muitas vezes causada pelo próprio ente fiscal) e contra todos os demais credores. Não procurou uma solução efetiva para o problema da empresa.

Infelizmente, por motivos poucos compreensíveis (e provavelmente pouco explicáveis publicamente também), o governo, no seu projeto, tomou partido, sem justificativa técnica, para beneficiar diretamente bancos e fisco contra o sistema produtivo industrial e comercial (empresas credoras e devedoras) e empregados. Caberá ao Congresso Nacional, no trâmite do projeto, rever a questão da sujeição de tais credores e da posição do fisco e escolher entre: a eficiência do processo de recuperação, inserindo nele todos os credores e acabando com o privilégio buscado pelo governo, visando a preservação dos ditames constitucionais; ou o privilégio ao sistema financeiro e fiscal nesta questão.

Ivo Waisberg é advogado, professor livre docente de Direito Comercial da Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e LLM em Trade Regulation pela Universidade de Nova York (NYU).

Por Valor Econômico

O governo concebeu um programa de reformas microeconômicas cujas intervenções devem mudar profundamente o mercado de crédito no país. A ideia é que por volta de 2022 seja muito pequena a diferença entre os guichês de crédito livre (a juros de mercado) e de crédito direcionado (com taxas subsidiadas) e, bem antes disso, esteja instituído um ambiente de segurança jurídica para o conjunto das garantias que derrube o “spread” bancário. Se tudo der certo a oferta de crédito, no futuro, será quase toda a taxas de juros de mercado, que, com a inflação sob controle, deverá estar em patamar mais civilizado.

O próximo passo, após a criação da Taxa de Longo Prazo (TLP), que vai remunerar o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) e balizar os empréstimos do BNDES, é mexer nos custos dos fundos constitucionais. Estes, porém, mesmo que sigam parcialmente os juros de mercado têm que, por mandato constitucional, carregar algum subsídio.

No curto prazo, a situação ainda é bem ruim. Este será o terceiro ano consecutivo de retração do crédito. Em 2015 houve queda real de 3,59%; percentual que subiu para contração de 9,21% em 2016 e, segundo estimativa para este ano, haverá queda real de 2,88%. O crédito que representava 25% do PIB em 2003, teve um forte impulso na gestão de Lula, quando dobrou de volume, chegou ao pico de 53,65% do PIB em 2015, no governo Dilma Rousseff, e desde então entrou em trajetória de queda. Em agosto, correspondia a 47% do PIB, segundo dados do Banco Central.

Juros dos fundos constitucionais devem ser alterados.

A expectativa da área econômica, agora, é de que um ciclo de expansão tenha início em novas bases. “As reformas que estão sendo feitas pela equipe técnica significarão para o mercado de crédito um avanço equivalente ou maior do que o que foi feito no governo Lula”, disse uma fonte. Alí, por exemplo, a criação do consignado viabilizou a oferta de crédito pessoal com a garantia do salário e isso derrubou o “spread” (diferença entre os juros pagos ao investidor e os que são cobrados dos tomadores) para essa modalidade à metade.

A criação da duplicata eletrônica, que representa um substancial aumento da segurança das garantias do desconto de duplicatas e de recebíveis, tem potencial para ser o que a consignação foi para o crédito pessoal, acreditam técnicos do governo.

A legislação que criou o arcabouço jurídico para o registro eletrônico das duplicatas e recebíveis acabou com a necessidade de o título dado em garantia passar por cartório, o que reduz custos. Com plataformas de registradoras centralizadas diminui também o espaço para fraudes, dentre outros efeitos positivos, criando condições para uma importante redução do “spread” nessas operações.

A experiência mostra que sempre que se reforçou a segurança jurídica para as garantias o “spread” caiu, asseguram fontes oficiais. Foi o que ocorreu com o crédito consignado, com a alienação fiduciária para o financiamento de automóvel e com o patrimônio de afetação.

A Letra Imobiliária Garantida (LIG), recém criada, é outro passo para expandir a oferta de crédito para aquisição de imóveis pelo mercado. Bancos privados com carteira de recebíveis imobiliários vão emitir títulos lastreados na carteira e no balanço da própria instituição. A ideia do governo é que o crédito imobiliário no país chegue aos 40% ou 45% do PIB, patamar que não será atingido só com os financiamentos com recursos da poupança e do FGTS.

Outras duas medidas que estão a caminho também têm potencial para mudar o mercado de crédito no país: o novo cadastro positivo e a nova lei de recuperação judicial.

O Ministério da Fazenda abraçou o projeto de lei do senador Armando Monteiro (PTB-PE), que reformula o cadastro positivo. Será a terceira tentativa de fazer com que esse instrumento de informações sobre bons e maus pagadores decole.

A expectativa é de que mais de 20 milhões de novos consumidores possam ser incorporados ao mercado de crédito a partir da mudança no esquema de adesão ao cadastro positivo. Hoje é preciso que o tomador de crédito autorize a inclusão do seu nome no banco de dados. Pelo projeto de lei, a inclusão será automática, cabendo ao tomador a iniciativa de pedir para sair do banco de dados se assim o desejar.

A experiência internacional de compartilhamento de informações também indica que produz queda expressiva da taxa média de juros.

O projeto de recuperação judicial, que reforma a lei de falências, pretende dar celeridade ao processo de recuperação para que as empresas que têm condições reais de superar a insolvência não fiquem indefinidamente na UTI.

A proposta está pronta à espera de chancela final do ministro da Fazenda, Henrique Meirelles, para ser enviada à Casa Civil e de lá para o Congresso.

Um dos aspectos sugeridos é que os compradores de ativos de companhias em recuperação não vão herdar os passivos acumulados pela empresa, a não ser que esses passivos se refiram ao bem colocado à venda. A lei de falências, de 2005, foi um grande avanço. No índice “Doing Business”, do Banco Mundial, o Brasil está bem colocado no quesito de solução de insolvência, mas está mal posicionado na parte quantitativa, ou seja, quanto tempo se leva aqui para concluir a recuperação judicial, ou quanto do patrimonio acaba sendo recuperado.

A retomada do crescimento, após três longos anos de recessão, está sendo conduzida inicialmente pelo aumento do consumo das famílias. Sem a expansão do crédito para o consumo e, sobretudo, para o investimento o fôlego tende a ser curto.

Esbarra-se, também aí, na sucessão presidencial de 2018. Fontes do mercado financeiro avaliam que a diversidade do leque de candidatos que se apresentaram até agora, sendo a grande maioria com baixa densidade eleitoral, não garante que a futura administração estará distante de opções populistas à direita ou à esquerda. Isso pode retardar o aumento da oferta de crédito e do investimento que deveriam sustentar a retomada da atividade.

 

Por Valor Econômico

Apesar do Brasil ter registrado uma queda de 25,9% do número de recuperações judiciais nos primeiros seis meses deste ano em relação ao mesmo período de 2016, conforme dados do Indicador Serasa Experian de Falências e Recuperações, o interesse das empresas pela recuperação judicial aumentou significativamente nos últimos anos, principalmente em razão da crise econômica brasileira.

Diante deste cenário de crise, a inclusão de cláusula resolutiva que estabelece a rescisão de contrato por descumprimento de obrigação quando uma das partes requer o pedido de recuperação judicial, tem se tornado cada vez mais comum, visto que o pedido de recuperação judicial induz a incapacidade da empresa insolvente em cumprir com suas obrigações contratuais.

No entanto, a validade (ou não) de tal cláusula resolutiva tem sido amplamente discutida no Poder Judiciário. A este respeito, há posicionamentos, tanto doutrinários como jurisprudenciais, que afastam a validade da cláusula resolutiva expressa nos contratos em caso de recuperação judicial com base nos princípios norteadores da Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação de Empresas).

A cláusula resolutiva tem como propósito proteger os interesses das próprias partes, não sendo razoável negar a sua validade.

Por outro lado, há entendimentos contrários no sentido de considerar a cláusula resolutiva como válida com fundamento nos princípios contratuais da autonomia da vontade e pacta sunt servanda (princípio da força obrigatória dos contratos).

Segundo a posição contrária à validade da cláusula resolutiva, a Lei 11.101/05 estabelece, em seu artigo 47, que o objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da crise econômico-financeira da empresa em recuperação, promovendo a sua preservação, sua função social e o estímulo da sua atividade econômica. Por tal razão, a resolução contratual no caso de recuperação judicial seria contrária ao objetivo da lei, vez que inviabilizaria a continuidade da atividade empresarial da empresa recuperanda, contribuindo ainda mais para a sua insolvência.

Dos entendimentos judiciais mais recentes sobre este tema, destaca-se a concessão de liminar no caso da recuperação judicial da Oi S.A., na qual foi deferida a suspensão da eficácia da cláusula resolutiva, autorizando a empresa recuperanda, inclusive, a participar em processos licitatórios de quaisquer espécies.

Em outro caso, uma empresa que prestava serviços exclusivamente para a Petrobras, também teve reconhecido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro a inaplicabilidade da cláusula resolutiva prevista em contrato pois, sua rescisão, colocaria a empresa recuperanda “em posição de extrema desvantagem, rompendo com a presunção de igualdade contratual”.

Diversos tribunais têm corroborado com este entendimento com fulcro nos princípios da preservação da empresa e de sua função social. Além disto, doutrinadores também sustentam que a referida cláusula não pode se sobrepor à Lei 11.101/05, e, por isso, deve ser considerada inválida.

Vale destacar, também, que resolvido o contrato com base em cláusula resolutiva expressa, a empresa recuperanda poderá ter que arcar com alguma penalidade contratual gerando, ainda, mais prejuízo.

Sob outra perspectiva, doutrinadores e tribunais têm se posicionado contrariamente, isto é, defendem a validade da cláusula resolutiva expressa por insolvência. Para eles, as normas de direito empresarial devem ser aplicadas de forma supletiva em relação à vontade das partes contratantes, prevalecendo os princípios contratuais da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, sendo defendido, ainda, (i) que a Lei 11.101/05 não veda expressamente as partes contratantes de se precaverem de situações de inadimplemento contratual de empresas em situação de insolvência, e (ii) que o Código Civil estabelece, em seu artigo 474, que a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito independentemente de pronunciamento judicial.

Ademais, a cláusula resolutiva no caso de recuperação judicial tem como propósito proteger os interesses das próprias partes, não sendo razoável negar a sua validade, pois, além de contrariar a liberdade das partes em contratar, a parte solvente ficaria ainda mais vulnerável aos interesses da parte insolvente e poderia ter a sua situação ainda mais agravada, com prejuízos decorrentes de inadimplemento ou inexecução do contrato em face de situação financeira da empresa recuperanda.

Superada a discussão acima, deve se atentar à redação da cláusula resolutiva, pois caso a mesma não seja clara, poderá haver questionamento se a resolução de um determinado contrato ocorrerá quando do simples requerimento da recuperação judicial ou quando do seu deferimento.

Por fim, nota-se que há uma grande divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a validade (ou não) da cláusula resolutiva expressa em recuperação judicial, havendo, portanto, correntes bastante consistentes, porém contrárias sobre o mesmo assunto, devendo, ainda, cada caso concreto ser analisado de forma independente.

Guilherme Penteado Cardoso, Daniel Ber Cukier e Pedro Castex Aly de Santana são advogados especialistas em contratos do escritório Porto Lauand Advogados

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