Por Conjur

Durante a tramitação do Projeto de Lei 4.376/1993, que virou a Lei de Falências (Lei 11.101/2005), houve um intenso lobby dos bancos junto aos parlamentares. Essa pressão foi bem-sucedida: créditos garantidos por alienação ou cessão fiduciária — como ocorre na grande maioria das operações financeiras — ficaram de fora dos processos de recuperação judicial. Só que essas garantias foram banalizadas, e os juros não caíram, como haviam prometido os banqueiros.

Por isso, os advogados Nelson e Guilherme Marcondes Machado, sócios do Marcondes Machado Advogados, defendem o fim dos créditos extraconcursais. Sem esse privilégio, as empresas em reabilitação teriam mais tempo para pagar suas dívidas. Logo, mais fôlego para retomarem a saúde financeira. Mas essa medida não basta para tornar as recuperações mais eficazes, apontam. Para eles, é preciso também alongar os prazos para parcelamento de tributos e suspender as execuções contra a companhia assim que ela faz o pedido na Justiça.

Nelson é pai de Guilherme. Fundado em 1920, o Marcondes Machado Advogados está na quarta geração da família de especialistas em falências e recuperações. Quem fundou a banca foi Alexandre Marcondes Machado Filho, avô de Nelson, que foi ministro do Trabalho, Indústria e Comércio no governo de Getúlio Vargas (fase Estado Novo). Nessa função, ele foi um dos pais da Consolidação das Leis do Trabalho.

Mas essa não foi a única contribuição legislativa de Alexandre Marcondes Machado. Ele também foi responsável por atualizar a legislação de falências e concordatas com o Decreto-Lei 7.661/1945, que vigorou até 2005. Essa expertise foi transmitida ao seu filho, Alexandre Marcondes Machado Neto, que, por sua vez, a repassou a Nelson. E este, a Guilherme, que atua no escritório desde os 15 anos. No início, era assistente de office boy. Com o passar dos anos, foi galgando cargos até virar sócio da firma.

Nelson e Guilherme Marcondes Machado avaliam que a Lei de Falências respondeu bem à crise atual e à de 2008. Segundo eles, a norma precisa apenas de ajustes pontuais. Um desses pontos seria a extensão de seus efeitos a entes federativos e empresas públicas. Dessa maneira, estados em sem caixa, como o Rio de Janeiro, teriam uma recuperação mais rápida e eficaz.

Em entrevista à ConJur concedida na sede do escritório, na avenida Paulista, em São Paulo, os Marcondes Machado também disseram ser favoráveis que o Estado ajude empresas em dificuldades e elogiaram varas especializadas em recuperações e falências.

Leia a entrevista:

ConJur — Como os senhores avaliam a primeira década da Lei de Falências, que fez 10 anos em 2015?
Guilherme Marcondes Machado  O início da lei foi tímido. Muita coisa mudou com ela, mas os profissionais ainda tinham na cabeça o procedimento da concordata. O plano de recuperação judicial, conforme a lei estipula, é absolutamente flexível, com a contrapartida de ser submetido à assembleia de credores. E nisso é possível propor prazos para os pagamentos. No começo, os planos eram elaborados com o mesmo prazo da concordata, que era de dois anos. Daí os envolvidos foram ficando mais corajosos e passaram a aumentar esse prazo para três, cinco, 10 anos. Os empresários ainda não sabiam ao certo como funcionava uma recuperação judicial.

Nelson Marcondes Machado  Dentro dessa história de o plano ter que englobar como vai pagar o passivo, e por quais vias, no começo ele se assemelhava a uma concordata.

Guilherme Marcondes Machado  Três anos após o início da vigência da lei, ocorreu a crise de 2008, que foi o primeiro grande teste da ferramenta da recuperação judicial. Com isso, as grandes empresas tiveram uma baita crise de liquidez. Isso fez com que crescesse muito a utilização da ferramenta do artigo 60 da Lei de Falências, que estabelece que a empresa pode fazer constar do plano que ela vai vender uma filial ou unidade produtiva isolada e, se isso for aprovado pelos credores, o juiz vai determinar que se faça um leilão. O arrematante dessa unidade produtiva isolada ou filial não vai ser sucessor de nenhuma dívida da empresa que está em recuperação judicial. Ele não compra com aquele preço maculado pelo passivo que está atrelado aquele ativo, ele compra o imóvel livre e desembaraçado.

Nelson Marcondes Machado — O risco de se tornar sucessor de dívidas é zero.

Guilherme Marcondes Machado  Então, a empresa em recuperação consegue vender aquele ativo por um preço muito maior, preço de mercado, e o ingresso desses recursos vai servir para pagar os credores. Como as empresas estavam com o caixa prejudicado, o uso da venda de ativos como método de ingresso de recursos passou a ser muito mais utilizado. Agora estamos em outra crise econômica, e a lei está sendo novamente testada. Mas ela precisa de alguns ajustes pontuais para tornar o processo de recuperação mais eficiente. Embora a lei tenha entrado em vigor em 2005, ela é fruto de um projeto apresentado em 1993. E o panorama empresarial muda com uma velocidade incrível.

Nelson Marcondes Machado  No projeto original, inclusive, o procedimento ainda era chamado de concordata, não recuperação judicial. Segundo essa proposta, o Estado estaria sujeito aos efeitos da recuperação. Mas, nos 12 anos que o projeto de lei ficou tramitando em Brasília, ele sofreu lobby de todo mundo: do governo, da comunidade bancária, do empresariado, dos sindicatos, dos advogados — todo mundo queria puxar a brasa para a sua sardinha. Por exemplo, os bancos conseguiram introduzir na lei diversas exceções à recuperação e à falência, como as disposições de que bens alienados fiduciariamente ou com arrendamento mercantil não se submetem à recuperação. Essa regra, por exemplo, foi incluída na lei sob o argumento, que posteriormente se mostrou falso, de que se eles tivessem maior segurança do cumprimento, eles poderiam abaixar os juros. Hoje, os bancos procuram fazer todas as operações com alguma forma de garantia que exclua o crédito da recuperação judicial. Veja o desconto de duplicata, por exemplo. Antigamente, qualquer empresário fazia isso. Ele vendia o seu produto, fazia sua duplicata, ia ao banco, este adiantava o dinheiro para ele mediante o pagamento de um certo percentual do valor. Isso era o desconto de duplicata. O processo continua exatamente igual, só que hoje ele se chama cessão fiduciária de títulos de crédito. É a mesma operação, mas mudou de nome só para introduzir a expressão “fiduciária”, de forma a caracterizar aquela exceção que foi colocada na lei. Na prática, grande parte do passivo bancário não se sujeita aos efeitos da recuperação, porque todos os créditos têm garantia fiduciária.

Guilherme Marcondes Machado — E os juros não caíram. Na recuperação judicial, os credores são divididos em quatro classes. A primeira classe é dos credores trabalhistas, a segunda, dos credores com garantia real, a terceira, dos credores quirografários, que é a grande massa de credores, e a quarta, que foi criada recentemente, é das microempresas e empresas de pequeno porte. Os bancos deveriam se enquadrar na segunda classe. Antes, para conceder um empréstimo, eles exigiam a hipoteca de um imóvel ou o penhor de um bem móvel. Mas, para fugir da sujeição a um plano de recuperação judicial, os bancos não têm mais aceitado esses tipos de garantia. Agora, só aceitam garantias fiduciárias. É muito comum vermos passivos de empresas que não têm credores da segunda classe. Mas o grande problema é que o banco ganha, mas não leva. Se ele aliena fiduciariamente uma máquina de sua linha de produção como garantia de uma operação financeira, o banco em tese estaria tranquilo de que não se sujeitaria à recuperação para obter esse dinheiro de volta. Contudo, a Lei de Falências veda a retirada de bens essenciais da empresa durante a recuperação. Então, o banco não se sujeita à recuperação judicial, mas também não consegue tirar aquele bem da empresa. Está ocorrendo um movimento no mesmo sentido no que diz respeito à cessão fiduciária de títulos de crédito, conhecida como “trava bancária”. Alguns tribunais estão começando a liberar pelo menos uma parte do valor. Por quê? A empresa requeria a recuperação, mas não recebia os créditos que tinha direito, pois eles ficavam retidos no banco. Só que isso acaba estrangulando o oxigênio da empresa, que é seu faturamento. Daí acaba virando uma bola de neve, e a empresa não tem forças para se reestruturar. Um dos pontos de sugestão de mudança da lei é justamente para sujeitar o crédito fiduciário à recuperação judicial, de modo a não estrangular mais a empresa, e também porque ele não garante nenhuma segurança para o banco.

ConJur — Segundo essa proposta, o crédito fiduciário entraria na segunda classe de credores?
Guilherme Marcondes Machado  As garantias reais são só hipoteca, penhor e anticrese. Então, o crédito fiduciário entraria na classe três. Também há um movimento para criar uma classe só para bancos, não importando o tipo do crédito. Na terceira classe, são agrupados credores com interesses totalmente divergentes. Vale lembrar que, no plano de recuperação judicial, as propostas são feitas por classe. Não é possível fazer proposta por credor, muito embora hoje em dia também haja uma flexibilização no sentido de se poder formar subclasses de credores com interesses homogêneos. Mas só analisando a letra fria da lei, credores totalmente distintos, com perfis totalmente distintos, acabam sendo colocados no mesmo caldeirão. O banco que fatura bilhões por trimestre fica na mesma classe de um cara que fornece cafezinho, e ambos estão sujeitos às mesmas condições.

Nelson Marcondes Machado  É muito comum um banco dominar completamente a votação do plano, por conta do porte do seu crédito. Então há um entendimento jurisprudencial no sentido em que não se pode colher o voto dele. Isso porque seria um abuso do direito de voto deixar quase todas as decisões na mão de um único credor. A recuperação judicial é uma solução de mercado. É o que a maioria dos credores decide em relação àquele devedor. Agora, não se pode deixar um único credor decidir o futuro da empresa sozinho, às vezes contra a vontade da enorme maioria dos credores, que querem uma outra solução.

ConJur — Como a Lei de Falências está se saindo nessa atual crise econômica?
Guilherme Marcondes Machado  Ela está sendo muito testada. Basicamente, existem dois tipos de recuperação judicial: as de empresas gigantescas e as de empresas pequenas e médias, que são muito mais frequentes. Para as grandes empresas, a lei está sendo muito boa, muito embora ainda tenha alguns percalços como, por exemplo, o desincentivo a algum credor emprestar uma grande quantidade de dinheiro. O problema é que o empresário, muitas vezes, entra em uma recuperação quando já é tarde demais. A recuperação judicial é muito boa para empresa que ainda é viável. Quando ela passa desse ponto, vira um instrumento para postergar a falência. Isso porque a empresa já não goza mais de credibilidade, os credores já estão estressados. Aí a recuperação acaba não atingindo seu objetivo inicial.

ConJur — O Superior Tribunal de Justiça decidiu há pouco que os honorários advocatícios não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial. Como os senhores avaliam essa decisão?
Guilherme Marcondes Machado  A lei diz que todos os créditos existentes na data do pedido estão sujeitos à recuperação judicial, com aquelas exceções que eu já comentei. Havia duas opções com relação a advogados. Se a empresa assinasse o contrato de prestação de serviços advocatícios e posteriormente requeresse a recuperação judicial, esse crédito, pela letra da lei, estaria sujeito ao processo. Mas se a empresa requeresse recuperação judicial e assinasse o contrato de honorários em momento posterior ao pedido, para fugir desse marco temporal da sujeição do crédito, acabaria deixando o advogado desprotegido. Na verdade, as duas situações deixavam o advogado desprotegido, porque ou ele se sujeitava ao plano e ia ter que esperar sabe-se lá quanto tempo para receber o pagamento ou ele iniciava seu trabalho sem ter garantia nenhuma de ver seus honorários. Hoje em dia, há a visão de que honorários advocatícios não são da terceira classe, e sim da primeira, porque os honorários são o salário do advogado e têm natureza alimentar. Mas o STJ firmou um entendimento além disso: a corte considerou extraconcursal o crédito do advogado. Ou seja: o advogado pula na frente de trabalhadores, Fisco, credores com garantia real e outros. Isso pelo fato de o escritório de advocacia ter ajudado a empresa, ter acreditado nela nesse processo de reestruturação. Essa decisão acabou sendo um alívio para a classe, porque agora temos certa garantia de que o profissional vai ser remunerado no caso de uma decretação de falência.

ConJur — Que outras alterações poderiam ser feitas para melhorar a Lei de Falências?
Guilherme Marcondes Machado  Como funciona uma recuperação judicial? A empresa entra com uma petição inicial no fórum, apresenta uma série de documentos exigidos por lei, e o juiz vai analisar se aquela papelada está em ordem. Se não pedir outros documentos, o juiz vai deferir o processamento e autorizar a empresa a entrar em recuperação judicial. Quando isso ocorre, o juiz toma uma série de medidas, como determinar a apresentação do plano em 60 dias e nomear o administrador judicial. Uma das medidas que o juiz toma é suspender todas as ações e execuções contra a empresa por 180 dias, de modo que ela tenha fôlego e calma para poder elaborar um plano de recuperação e negociá-lo junto a seus credores. Só que essa suspensão acontece somente no deferimento do pedido. Mas o pedido, por si só, já anuncia ao mercado que a empresa está em recuperação judicial. Outra coisa: o pedido de recuperação é gatilho para acionar cláusulas de vencimento antecipado. Porém, a empresa ainda não tem a proteção da recuperação judicial, o que só vai acontecer quando o juiz autorizá-la a realmente iniciar o processo. E mais: os conflitos de competência aumentam muito esse lapso de tempo. O artigo 3º da lei diz que o juiz competente para deferir o processamento da recuperação judicial é aquele do principal estabelecimento da empresa. Só que, às vezes, a empresa entra com a recuperação judicial em outro lugar. Daí o juiz desse local afirma ser incompetente para conduzir esse caso, mas outro magistrado diz que é aquele julgador, sim, que deve conduzir a recuperação. Isso suscita um conflito negativo de competência. Houve esse problema no caso do Hopi Hari. Na verdade, isso é bem comum. Até mesmo porque o conceito de principal estabelecimento é muito amplo. Mas, até resolver quem é o juiz que deve conduzir o caso, a questão sobe para outra instância, a empresa já anunciou para o mercado que está em recuperação e que pediu abertura do processo, as cláusulas contratuais que têm como gatilho a recuperação judicial já foram acionadas pelos respectivos credores, porém a empresa ainda não tem a proteção efetiva da lei, o início do stay period, como é chamado na lei dos EUA. Lá, todas as execuções são automaticamente suspensas assim que a empresa protocola o pedido de recuperação. Essa é uma regra que deveria ser implementada no Brasil. Também seria necessário positivo acabar com os créditos extraconcursais.

Nelson Marcondes Machado  Eu também acho que todos os credores deveriam se sujeitar à recuperação.

Guilherme Marcondes Machado  Todo mundo tem que estar dentro, senão não se permite uma efetiva recuperação da empresa. Temos clientes que chegam aqui no escritório com o passivo de R$ 400 milhões, sendo que R$ 350 milhões estão garantidos por alienação fiduciária. Então, a empresa acaba pedindo recuperação judicial para resolver somente uma fração daquele passivo. Às vezes, nós chegamos até a não recomendar uma recuperação judicial por conta disso. Outra questão que é essencial é a criação de parcelamentos tributários efetivos. Há um parcelamento tributário de débitos federais para empresas em recuperação judicial que foi criado em 2014. Este parcelamento pode ser feito em até 84 parcelas, ou sete anos. Hoje uma empresa que não está em recuperação judicial consegue tocar a campainha do Fisco e fazer um parcelamento originário em 60 meses. Ou seja, o parcelamento especial para empresas em recuperação não é muito melhor do que o normal

Nelson Marcondes Machado  E tem que ser um parcelamento especial, porque a empresa em recuperação judicial está em uma situação especialíssima.

Guilherme Marcondes Machado  E também para assegurar que o Estado receba esses valores. A primeira coisa que o empresário para de pagar quando o cobertor está curto é o Fisco. Então o passivo vai acumulando, acumulando… Para dar uma solução para isso sem sufocar a empresa, é preciso permitir que ela possa alongar o parcelamento, que o valor das parcelas seja menor. Afinal, a empresa tem outros credores, não só o Fisco. Em 2014 e 2015, foram apresentadas duas medidas provisórias que instituíam parcelamentos de 180 meses, mas isso acabou sendo vetado pela Dilma. Agora estão fazendo um outro projeto de lei prevendo um parcelamento de 180 meses.

ConJur — Fora a Lei de Falências, que outras normas poderiam ser alteradas para tornar a recuperação judicial mais eficiente?
Guilherme Marcondes Machado  É preciso fazer alterações não só na Lei 11.101/2005, mas também em legislações que estão em volta da recuperação judicial, que não tratam diretamente sobre o tema, mas que a influenciam diretamente. Como, por exemplo, a Lei de Licitações (Lei 8.666/1993). Também é necessário mexer em questões regulatórias. Por exemplo, na Resolução 2.682 do Banco Central, que determina que as instituições financeiras classifiquem as operações em determinado nível de risco, que vai do AA até o H. Então, a empresa que tem classificação AA é a que está demonstrando uma ótima saúde financeira. Na medida em que a empresa vai dando sinais de fraqueza econômico-financeira, ela vai caindo nessa escala, até chegar no H. E o que é que acontece à medida em que ela vai caindo? A instituição financeira tem que provisionar uma fração daquela operação que está em aberto e junto ao Banco Central, justamente para evitar um risco sistêmico de inadimplemento na comunidade bancária. Então, quando há 180 dias de atraso ou mais — que é o caso de uma recuperação judicial, porque a exigibilidade dos créditos vai ser suspensa por 180 dias —, o banco é obrigado a jogar a empresa para o nível H. E quando a empresa é H, o banco tem que provisionar no sistema “um para um”. Ou seja, se o banco emprestou R$ 1 milhão e a empresa não o pagou, além de ele ficar sem aquele R$ 1 milhão, ele tem que tirar outro R$ 1 milhão do bolso e colocar no Banco Central. Isso é para garantir o sistema bancário, para evitar uma quebra generalizada, porque os bancos também dependem de empréstimos interbancários. Por conta dessa resolução de 1993, quem for emprestar dinheiro para uma empresa em recuperação, por mais que ela esteja bem encaminhada, deverá classificar a operação como nível H. Isso aumenta o custo do dinheiro, e acaba tirando o incentivo dos bancos emprestarem para empresas em reabilitação. Com isso, a companhia acaba tendo que se socorrer de fundos, de factorings e outras entidades que não se sujeitam a essa resolução. Então essa é uma mudança pontual, que não é nem lei, é resolução do Banco Central, que permite atrair créditos para empresas em recuperação judicial. Na França, por exemplo, o próprio governo financia empresas em recuperação judicial. Ele tem esse viés de auxiliar a reestruturação da empresa. Na legislação norte-americana, se alguém faz um empréstimo a uma empresa que está em um processo de recuperação judicial, o juiz pode autorizar a preferência absoluta daquele crédito sobre os demais, que é o famoso DIP (debtor-in-possession) financing. Isso permite a injeção de capital na empresa, para que ela mantenha suas operações essenciais. Não há um DIP financing no Brasil. Embora esse crédito tenha uma boa prevalência sobre os demais, ainda concorre com outros. Então, essa é outra mudança essencial para estimular a concessão de crédito para a empresa em recuperação judicial.

ConJur — Na crise econômica de 2008, houve um debate, especialmente nos EUA, se o Estado deveria ajudar as empresas — principalmente as grandes — que corriam risco de falência. De um lado, estavam os que argumentavam que era preciso resgatar tais companhias para evitar risco sistêmico na economia. Do outro, estavam os que eram a favor de deixar elas falirem, uma vez que tinham sido irresponsáveis na condução dos negócios. Na opinião dos senhores, o Estado deve ou não ajudar empresas a se recuperar?
Nelson Marcondes Machado
  Eu acho que pode intervir, não é que deve intervir. Tomemos como exemplo o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). O objeto social desse banco é fomentar a economia como um todo. Então, um dos papéis que o BNDES deveria assumir é o de ajudar a empresa em dificuldade, porque isso é muito importante no processo de recuperação judicial. Existe uma visão macroeconômica por trás da recuperação judicial. A legislação não foi feita apenas para resolver o problema da empresa que está passando por dificuldades, mas também para manter a atividade econômica dela, que gera benefícios macroeconômicos como empregos, arrecadação fiscal, criação de riquezas. Esse é o objetivo da recuperação judicial.

ConJur — Alguns especialistas afirmam que a Lei de Falências é muito rígida e dificulta a volta dos empresários ao mercado ao estabelecer prazo de cinco anos de reabilitação. Esse prazo é excessivo?
Guilherme Marcondes Machado
  Sim. Pegue o presidente dos EUA, Donald Trump. Ele já faliu cinco vezes. E se reergueu cinco vezes. Por quê? Porque nos EUA, com a decretação de falência, a empresa entrega todos os seus bens para os credores e acabou. Vida nova, segunda chance.

Nelson Marcondes Machado  Aqui no escritório, nós temos um processo de falência de 1983.

Guilherme Marcondes Machado  Temos que separar os conceitos de empresa e empresário. Se a empresa faliu, é preciso entregar todos os bens dela para os credores e liberar o empresário para ele fazer outra coisa. Hoje em dia esse tempo de reabilitação é demorado por dois motivos. Primeiro porque ele é muito comprido. Não dá para apurar toda a responsabilidade da empresa e esperar esse prazo de cinco anos. O segundo ponto é a demora na tramitação da falência. Demora muito para arrecadar todos os ativos da empresa, vendê-los em leilão. Se os bens não forem vendidos logo, eles acabam perdendo valor. Assim, a empresa arrecada pouco quando consegue vendê-los, e não obtém dinheiro suficiente para pagar os credores. Tudo isso fica atrelado ao empresário. Ele fica com aquele estigma de falido por muito tempo, e não tem a possibilidade da segunda chance, muito embora o processo de falência tenha sido, pelo menos na teoria, abreviado com a Lei 11.101/2005. O instituto da falência ainda não se mostrou uma alternativa eficaz no Brasil. Ela é tão demorada, tão ineficaz e tão engessada que acaba sendo um mecanismo de pressão para o credor aprovar um plano, quando na verdade a falência era para ser uma saída. Se a falência fosse um processo curto, rápido e eficiente, para arrecadar os bens, vendê-los e pagar os credores, os credores não teriam medo de rejeitar um plano e ter a falência decretada. Mas, como os credores sabem que a chance de receber num cenário de falência é quase nula, eles acabam optando por planos que não param em pé. Sem um processo célere e eficaz, a economia como um todo acaba sendo prejudicada.

ConJur — O que o senhor pensa das varas especializadas em recuperação judicial?
Guilherme Marcondes Machado  Elas são extremamente necessárias. Pense em um juiz do interior que comande a recuperação de uma usina sucroalcooleira. Esse juiz tem que atuar em praticamente todas as frentes do Direito. Ele julga briga de família, homicídio, pensão alimentícia, ação de cobrança. Mas, segundo a máxima, “quem faz tudo não faz nada bem”. Então as decisões desse juiz não têm o mesmo nível técnico das de um que só lida com recuperação judicial e falência. E a falta de conhecimento específico também faz com que a tramitação dos processos seja mais lenta. Com isso, os processos acabam durando muito mais do que a lei prevê. Com juízes especializados, que só tratam desse assunto, as decisões são uniformizadas, certos entendimentos são consolidados. Isso é bom até para desafogar a segunda instância, pois decisões de especialistas não precisam ser atacadas via recursos com tanta frequência.

ConJur — Os senhores pensam que bancos, empresas públicas e sociedades de economia mista deveriam se submeter à Lei de Falências, e, com isso, poderem entrar em recuperação judicial ou falência?
Guilherme Marcondes Machado  Sim. E vou além: penso que entes federativos também deveriam se sujeitar à lei. Isso ajudaria estados como Rio de Janeiro e Minas Gerais, que passam por graves crises econômicas. Nos EUA, há essa possibilidade. A cidade de Detroit, por exemplo, entrou em recuperação judicial. O procedimento aplicável a entes estatais nos EUA é um pouco diferenciado, afinal, são interesses públicos, não privados, que estão em jogo. E isso envolve diversos serviços dos quais as pessoas dependem, como saúde, educação, segurança. Então, é preciso ter um cuidado maior para não banalizar o processo. Mas, sem dúvida, deveria ser permitido que estados e municípios entrassem em recuperação judicial para sanar suas contas, poderem negociar os seus débitos junto às outras esferas, aos seus fornecedores, seus prestadores de serviço. Assim, esses entes conseguiriam fazer a dívida caber na capacidade de pagamento, e não engessariam a máquina pública. Isso também reduziria greves de servidores públicos, que, embora muitas vezes sejam ilegais, continuam ocorrendo.

Por Jus

RESUMO: Este artigo analisa se é possível, à luz dos princípios da função social e da preservação da empresa, a aplicação do instituto norte-americano do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil, bem como os parâmetros a serem utilizados nesse sentido. O cram down consiste na possibilidade de o juiz aprovar um plano de recuperação rejeitado pela maioria dos credores. Ademais, examinar-se-á a conveniência de alteração legislativa para conferir maior segurança jurídica ao tema. Com este desiderato, inicialmente será estudada a sistemática de recuperação de empresas no Brasil. Nessa parte, haverá um desenho geral da disciplina e dos conceitos básicos introduzidos pelo novo diploma recuperacional, mormente a partir do seu núcleo axiológico. Em seguida, examinar-se-ão as noções gerais do cram down no sistema jurídico norte-americano, de maneira a extrair os critérios consagrados na legislação, na doutrina e na jurisprudência dos Estados Unidos como aptos à utilização do instituto, de forma a verificar se são úteis à realidade brasileira. Posteriormente, tratar-se-á das decisões que vem aplicando o cram down no Brasil, destacando-se, ainda, a divergência doutrinária e o descompasso de entendimento no plano jurisprudencial, bem como os critérios esboçados por aqueles que entendem viável a aprovação judicial do plano com a derrubada do veto dos credores. Por derradeiro, haverá a exposição das conclusões do trabalho.

Cram down. Veto dos credores. Plano de recuperação judicial.

SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO..2 JURIDICIDADE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO CRAM DOWN..2.1 sistemática de recuperação judicial de empresas no brasil. 2.2 noções gerais do cram down no sistema jurídico norte-americano.2.3 aplicação do cram down no brasil. 3 PARÂMETROS PARA APLICAÇÃO DO CRAM DOWN.. 3.1 critérios na lei nº 11.101/2005. 3.2 balizas doutrinárias. 3.3 requisitos esboçados nos tribunais brasileiros. 4 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Nos últimos anos, o Brasil experimentou um importante desenvolvimento econômico-social com o condão de desencadear um processo de melhoria de qualidade de vida da população, elevando o acesso das classes mais pobres a direitos fundamentais, por meio da manutenção de níveis adequados de emprego, aumento da renda e expansão do crédito. Entrementes, o alcance de melhores níveis de pujança econômica ainda depende da superação de algumas deficiências da nossa legislação. Um desses desafios postos à apreciação dos juristas se refere à necessidade de uma política pública específica de recuperação de empresas.

Naturalmente, uma política pública de recuperação de empresas envolve uma gama de medidas de diversas ordens, como oferta de crédito por intermédio dos bancos públicos e privados, capacitação de profissionais, simplificação da questão tributária, definição de regras claras sobre trava bancária, sucessão das obrigações com relação aos ativos alienados, celeridade processual, entre outras. Tudo isso com o intuito de manter a atividade produtiva, os empregos e a arrecadação tributária, permitir o recebimento dos créditos, evitar desequilíbrios na cadeia produtiva, em síntese: conferir maior solidez à economia nacional.

A Lei nº 11.101/2005 foi editada com esse espírito, consagrando expressamente princípios como os da função social e da preservação da empresa e criando um sistema de negociação que estimula a celebração de acordo entre o devedor empresário e os credores em uma Assembleia Geral de Credores (AGC), por meio da apresentação de um plano de recuperação contendo um complexo de providências de ordem econômica, financeira, societária e administrativa capazes de superar a crise. Ademais, inspirada na legislação norte-americana, a Lei de Recuperação e Falência previu a possibilidade de uma forma alternativa de aprovação do plano rejeitado na AGC. Todavia, a Lei nº 11.101 se afastou do Bankruptcy Code de 1978 quando exigiu quóruns específicos, deixou de traçar critérios para a concessão da recuperação e retirou a prerrogativa de o juiz aprovar o plano caso tenha sido rejeitado pelos credores. Dessarte, o art. 58, § 1º, do referido diploma legal deu azo a uma acesa discussão a respeito da amplitude dos poderes jurisdicionais diante da negativa dos credores.

Deveras, a doutrina e a jurisprudência se dividiram entre aqueles que negam qualquer possibilidade de o juiz conceder a recuperação judicial, tendo havido rejeição na assembleia geral, ao passo em que outros consideram juridicamente admissível a aplicação do cram down, nos moldes do direito norte-americano. Ou seja, o magistrado, valendo-se dos critérios construídos naquele ordenamento, poderia impor a recuperação judicial, independentemente da existência de acordo por parte da maioria dos credores. O Bankruptcy Code de 1978, especialmente no Chapter 11, § 1.129(b)(1), prevê que é possível a apreciação do juiz, mesmo em face da negativa dos credores, estabelecendo para tanto, contudo, alguns requisitos. A discricionariedade jurisdicional, neste caso, possibilita uma maior amplitude do instituto da recuperação judicial, o que poderá contribuir de maneira relevante com a redução das falências no Brasil – com todos os seus prejuízos sociais e econômicos.

A título de ilustração, ressalte-se que nos últimos anos houve uma queda considerável no número de falências e, por outro lado, aumento substancial no número de recuperações judiciais. A média mensal de 165 falências em 2006 foi reduzido para 62 em 2013. No que tange às recuperações judiciais, o número saltou de uma média de 0,5 ao mês em 2006 para 20 em 2013. Ainda que todo o contexto econômico-nacional deva ser ponderado, os números apontam para uma melhora específica em matéria de recuperação de empresas. Para se ter uma noção da boa aceitação da nova lei de recuperação de empresas pelos empresários brasileiros, basta mencionar que da entrada em vigor em 2005 até o final de 2013 foram protocoladas 4.234 ações de recuperação judicial[1].

A importância social da recuperação judicial também deve ser levada em consideração. Pode-se evitar o desemprego de milhares de pessoas, bem como a redução de unidades produtivas, permitindo, outrossim, o estímulo à atividade econômica. Nesse sentido, digno de registro que no Brasil agentes econômicos com grande relevância na cadeia produtiva nacional e milhares de empregos já se valeram do portfólio de soluções da recuperação judicial[2]. Ressalte-se, entrementes, que na maior parte dos casos a recuperação não logra êxito, mormente em se tratando de microempresas e empresas de pequeno porte. Mesmo assim, alguns casos de falência com grande impacto social são facilmente lembrados desde a antiga Lei de Falências[3].

Ainda que com legislação específica de liquidação extrajudicial, também houve casos emblemáticos de instituições financeiras, seguradoras e fundos de pensão[4]. O percentual de sucesso efetivo nas recuperações judiciais no Brasil gira em torno de 1%, muito baixo, principalmente se for comparado com os 30% alcançados pelo instituto similar nos Estados Unidos[5]. Indubitavelmente, portanto, ainda há enormes desafios para a melhoria do sistema de recuperação de empresas no Brasil e, nesse sentido, é de suma importância a construção da política pública específica, extraindo-se da novel legislação todo o seu potencial de transformação social.

Assim, faz-se mister o aprofundamento do tema concernente à possibilidade de aplicação do cram down no Brasil. Com esse desiderato, o caminho a ser trilhado, inicialmente, passará pela análise da sistemática da recuperação judicial de empresas no Brasil introduzida com o advento da Lei nº 11.101/2005, mediante um panorama dos conceitos básicos, perscrutando-se seus avanços e limitações, principalmente à luz do núcleo axiológico consagrado pelo legislador. Em seguida, serão examinadas as noções gerais do instituto do cram down nos Estados Unidos. Deveras, importante examinar o contexto de utilização das normas pertinentes naquele país a fim de verificar se os parâmetros construídos pela legislação, doutrina e jurisprudência norte-americanas se adéquam à realidade brasileira. Outrossim, será estudada a divergência instaurada na doutrina brasileira com relação à possibilidade de aplicação do cram down no direito brasileiro. Esse exame enfrentará a polêmica em torno do conflito entre os princípios e regras da legislação de regência, a disputa de poder entre os papéis dos credores e do magistrado e a natureza jurídica da recuperação judicial.

Posteriormente, cuidar-se-á da matéria no plano jurisprudencial, demonstrando o descompasso de entendimento entre os Tribunais e o cotejo dos principais argumentos utilizados nas decisões que aplicaram o instituto, de maneira a encontrar critérios aptos a balizar novos casos. Por derradeiro, haverá a apresentação das principais conclusões alcançadas no trabalho, mormente com relação à juridicidade da aplicação do cram down no direito brasileiro. Ademais, em caso positivo, serão propostos critérios com o intuito de garantir segurança jurídica na temática, bem como haverá a análise acerca da conveniência ou não de alteração legislativa nesse sentido.

2 JURIDICIDADE DA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO CRAM DOWN

O exame da possibilidade de utilização do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil requer, ainda que em uma análise perfunctória, o conhecimento acerca do desenho traçado pelo legislador para o funcionamento do processo de reorganização empresarial. Nesse sentido, tratar-se-á na sequência da sistemática de recuperação de empresas no Brasil. Em outros termos, haverá uma abordagem panorâmica acerca do itinerário seguido pelos empresários que se lançam na tentativa de recuperar uma empresa viável.

De outra banda, faz-se mister o estudo do cram down no sistema norte-americano com o desiderato de identificar os seus benefícios e malefícios para todos os stakeholders envolvidos nas recuperações de empresas. A partir daí, será possível o cotejo com a legislação nacional de maneira a pensar nos mecanismos que se encaixam na nossa cultura jurídica, bem como aqueles que importariam em elevação de custos de transação. O objetivo, a rigor, é buscar institutos que possam aperfeiçoar o sistema de recuperação de empresas no Brasil, não sendo possível, contudo, obviamente, importar conceitos alienígenas sem a devida análise crítica.

De qualquer forma, o debate relativo à utilização do cram down no Brasil já se encontra aceso. A doutrina e os Tribunais não formaram qualquer consenso com relação à aplicação do referido instituto, contudo algumas decisões já concederam a recuperação se valendo do cram down norte-americano, recebendo o aplauso de parte dos especialistas no tema. Outros estudiosos, entretanto, criticam veementemente essa interpretação, em decorrência do tratamento concedido pela Lei nº 11.101/2005. Não seria despiciendo observar que em muitos Tribunais essa temática ainda não foi apreciada. O fato é que, aproximando-se dos seus dez anos de existência, os intérpretes do direito ainda buscam extrair o complexo normativo da lei de recuperação de empresas, mormente guiando-se pelo seu núcleo axiológico.

2.1 SISTEMÁTICA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS NO BRASIL

Uma das mais relevantes alterações promovidas pelo advento da Lei nº 11.101/2005 no Direito das Empresas em Crise do Brasil consiste na criação da recuperação judicial. Com efeito, este instituto viabiliza a construção de soluções negociadas para as crises econômico-financeiras experimentadas pela sociedade empresária, permitindo a preservação da empresa, de modo a evitar os perniciosos efeitos de uma falência[6].

Imbuído deste propósito, o legislador instituiu a possibilidade de o devedor empresário em crise, desde que preenchidos os pressupostos descritos no art. 48 daquele diploma legal[7], ingressar com uma demanda, no juízo do seu principal estabelecimento, com o pedido de recuperação judicial. Trata-se de um negócio jurídico celebrado entre os credores e o devedor empresário, no bojo de um processo judicial, com o intuito de permitir a adoção de uma série de providências de ordem econômico-financeira para permitir a superação de uma crise por uma empresa viável.

Dessarte, nos termos do art. 51 da Lei de Recuperações e Falências, a petição inicial deverá ser instruída com a exposição concreta das causas que ensejaram a crise do empresário, demonstrações contábeis dos três últimos exercícios sociais, relação completa dos credores, relação completa dos empregados, certidão de regularidade na Junta Comercial, relação dos bens particulares dos sócios controladores e administradores, extratos das contas bancárias do empresário, certidões dos cartórios de protestos de títulos do domicílio e relação das demandas judiciais em que figure como parte.

Verificando a regularidade da peça vestibular, o magistrado deverá deferir o processamento da recuperação judicial, nomeando o administrador judicial, ordenando a suspensão das ações e execuções contra o devedor, determinando a apresentação de contas demonstrativas e ordenando a intimação do Parquet e da Fazenda Pública. Ademais, o juiz determinará a expedição de edital a ser publicado no órgão oficial, contendo o resumo do pedido e da decisão, a relação nominal de credores com a discriminação dos valores que lhes são devidos e a advertência acerca dos prazos para habilitação e impugnação de crédito.

No prazo de sessenta dias, contados da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, o empresário deverá apresentar o plano detalhando os meios a serem utilizados para solucionar a crise[8], a demonstração de sua viabilidade econômica e o laudo econômico com a avaliação dos bens e ativos do devedor. O magistrado, então, determinará a publicação de edital informando aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação judicial e estabelecendo prazo para objeções.

Caso não sejam apresentadas objeções, o plano é considerado tacitamente aprovado. Não obstante, na hipótese de ser apresentada alguma objeção, o juiz deverá convocar a assembleia-geral de credores para deliberar acerca do plano (art. 56, Lei 11.101/2005). Nesta assembleia, todas as classes de credores descritas no art. 41 devem aprovar o plano, a saber: credores trabalhistas; credores com garantia real; e demais credores (quirografários, com privilégio geral ou especial, ou subordinados). Para os credores trabalhistas, a lei exige a aprovação por maioria simples dos credores presentes, não importando o valor do crédito. De outro lado, para as outras classes, haverá a necessidade de aprovação por credores que titularizem mais da metade dos créditos presentes à assembleia, bem como, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes (art. 45).

Caso o plano seja rejeitado na assembleia-geral de credores, haverá a decretação da falência do devedor, nos termos do § 4º do art. 56. Contudo, para evitar essa medida tão drástica e com graves prejuízos socioeconômicos, a Lei de Recuperações e Falências previu uma forma de aprovação alternativa do plano, que, malgrado não logre a aprovação da forma como prevista no art. 45, demonstra uma adesão substancial à solução proposta pelo empresário.

Esse instituto, inspirado na legislação norte-americana, foi consagrado no art. 58, § 1º, com a previsão de alguns requisitos cumulativos. Em primeiro lugar, deve o plano ser aprovado por credores representativos de mais da metade dos créditos presentes à assembleia, sem distinção de classe. Ademais, há a necessidade de aprovação por duas classes das três previstas no art. 41, ou por uma, caso apenas haja credores de duas classes. O terceiro requisito remete à imposição da aprovação mínima de 1/3 dos credores na classe que rejeitou o plano. Por derradeiro, o plano não poderá instituir tratamento diferenciado entre os credores da classe que rejeitou o plano.

Da análise desse dispositivo, percebe-se que o legislador nacional se afastou da fórmula adotada pelo Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos, que outorga amplos poderes para o magistrado decidir no caso concreto pela derrubada do veto dos credores, desde que atendidos determinados critérios subjetivos. Esta prerrogativa do magistrado de aprovar o plano, a despeito da rejeição pela maioria dos credores, é denominada pela doutrina de cram down.

Desta forma, de acordo com a Lei nº 11.101/2005, o juiz não pode conceder a recuperação judicial quando os credores rejeitam o plano apresentado pelo devedor, ainda que considere que o plano atende ao melhor interesse dos credores, não possui qualquer forma injusta de discriminação e se afina com os princípios constantes nos arts. 47 e 75[9] do referido diploma legal. Essa interpretação, contudo, enseja a falência de sociedades empresárias com plenas condições de retornar ao regular funcionamento. Acrescente-se que a recuperação de empresas no Brasil ainda não atingiu índices satisfatórios de eficiência, a demonstrar a necessidade de algumas alterações[10].

2.2 NOÇÕES GERAIS DO CRAM DOWN NO SISTEMA JURÍDICO NORTE-AMERICANO

O legislador brasileiro se inspirou no Bankruptcy Code de 1978 dos Estados Unidos para elaborar a Lei nº 11.101/2005. Com efeito, no referido diploma norte-americano, o Chapter 7 cuida dos processos de liquidação (falência) ao passo que o Chapter 11 regula o processo de reorganização (ou recuperação). Assim, com base no Chapter 11, § 1.129(b)(1), o juiz, desde que preenchidos determinados requisitos, pode derrubar o veto dos credores[11]. A rigor, há uma série de requisitos para a aprovação do plano. Á guisa de ilustração, caso seja indicativa do melhor interesse dos credores, o tribunal pode convolar um processo de reorganização em uma liquidação. Nesse sentido, o § 1.1129(b)(4) aponta uma série de razões capazes de evidenciar a conveniência de submissão do caso à liquidação, tais como continuação de perdas substanciais no patrimônio do empresário e ausência de probabilidade de recuperação, má gestão, inobservância dos devedores impostos no processo de recuperação etc.

No § 1.1129(a), há a descrição do rol de requisitos que devem ser cumpridos para a aprovação do plano de recuperação judicial. Entre esses pressupostos, figura o melhor interesse dos credores, consubstanciado na exigência de que eles recebam mais no processo de reorganização do que obteriam na liquidação. Evita-se com isso que algum credor dissidente seja prejudicado. Outrossim, deve haver a convicção de que o plano não resultará em falência ou em nova recuperação. Cite-se ainda a necessidade de aprovação por todas as classes de credores. Este requisito, entrementes, pode ser excepcionado com a aplicação do cram down, instituto que exige o cumprimento de todos os demais requisitos. Ademais, imprescindível a aprovação de, pelo menos, uma classe de credores, bem como que o plano não apresente injusta discriminação (does not discriminate unfairly) e seja justo e equitativo (is fair and equitable)[12].

O critério da injusta discriminação não encontra detalhamento na legislação, razão pela qual ficou a cargo da jurisprudência e da doutrina a fixação dos seus contornos. A corrente dominante considerou que essa exigência diz respeito às relações horizontais, ou seja, impede o tratamento desigual entre credores de classes com a mesma prioridade. De outro lado, o Bankruptcy Code explicita o conteúdo da análise do que seria um plano “justo e equitativo”, fazendo referência às relações verticais e, obstaculizando, portanto, que uma classe menos privilegiada receba antes de uma de hierarquia superior.

Esse sistema não é imune à críticas. Deveras, o princípio do melhor interesse dos credores padece de alto grau de subjetividade, dependendo de conjecturas que podem não se confirmar, da mesma forma como a projeção de cenários no mundo corporativo nem sempre logra êxito. De outra banda, o “unfair discrimation”, à míngua de definição legal, desperta distintas interpretações no plano doutrinário e jurisprudencial. Ressalte-se que a distinção de tratamento não é vedada, o que se impede é distinção injusta. Compete, então, ao magistrado, à luz das peculiaridades do caso concreto formar a sua convicção.

De qualquer modo, os Estados Unidos possuem uma experiência muito mais consolidada que a brasileira em matéria de recuperação de empresas. Não seria despiciendo observar que ao passo que o percentual efetivo de recuperação de empresas no Brasil é de 1%, no direito norte-americano aproxima-se de 30%. Assim, a despeito de eventuais críticas e da necessidade permanente de aperfeiçoamento, o processo de reorganização nos Estados Unidos funciona bem outorgando mais poderes para o magistrado aprovar um plano rejeitado pelos credores.

2.3 APLICAÇÃO DO CRAM DOWN NO BRASIL

Tendo em vista a relevância da recuperação de empresas para a economia nacional, alguns doutrinadores entenderam que, à luz dos princípios da função social e da preservação da empresa[13], o comando do § 1º do art. 58 da LRF deve receber uma interpretação ampliativa. Nesse sentido, sustentam a legalidade da aplicação do instituto norte-americano do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil, mesmo que à míngua de previsão legal.

Outra parte da doutrina, contudo, diverge do entendimento e ressalta que o legislador nacional optou por caminho diverso do norte-americano, negando qualquer poder para o magistrado desconsiderar o veto dos credores. Tratar-se-ia a recuperação judicial de ato com índole negocial. Apontam, dessarte, no sentido de que a aplicação do cram down não encontra respaldo no nosso ordenamento jurídico.

Até mesmo os Tribunais já começaram a se deparar com o tema, de acordo com as indicações na revisão bibliográfica abaixo. Os Tribunais de Justiça de São Paulo e do Rio Grande do Sul aplicaram expressamente o instituto. De outra banda, a título de ilustração, ainda que não se referindo expressamente ao cram down, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios negou pleito de aprovação de plano rejeitado pelos credores, ressaltando a necessidade de atendimento dos requisitos cumulativos impostos pelo § 1º do art. 58 da Lei de Recuperações e Falências.

Percebe-se, nessa linha de raciocínio, que a vontade dos credores deve ser respeitada. Entrementes, a relevância de uma atuação mais ativa por parte do magistrado pode ser fundamental para evitar a falência de sociedades empresárias viáveis, desde que observando parâmetros que não desnaturem a recuperação judicial.

Assim, o problema central do artigo alude ao exame da legalidade da aplicação do instituto do cram down nas recuperações judiciais de empresas no Brasil.  Do exame dessa questão, surgem temas que devem ser enfrentados, consistindo nos problemas específicos. Cite-se, nesse sentido, o conflito de poderes entre os credores (por meio da assembleia-geral) e o juiz na decisão final acerca da recuperação judicial. Não seria despiciendo observar que para a maior parte da doutrina a recuperação judicial possui natureza contratual. Então, verifica-se uma possível incoerência na permissão de que o magistrado possa impor aos credores a celebração de um negócio jurídico contra a sua vontade.

É bem verdade que princípios como a função social, a boa-fé objetiva e a preservação da empresa reduziram o campo da autonomia privada, todavia a autonomia da vontade consubstanciada na possibilidade de celebrar ou não negócios jurídicos permanece hígida. Assim, causa espécie a possibilidade de o magistrado impor aos credores, inclusive, uma remissão parcial dos créditos aprovando o plano de recuperação judicial.

Sob essa perspectiva, a teoria da natureza processual da recuperação judicial parece explicar de maneira mais convincente o poder do juiz e um possível direito subjetivo do empresário. Consistiria a recuperação judicial, desse modo, em pretensão de natureza contenciosa deduzida em juízo com o desiderato de obter a superação da crise econômico-financeira do empresário, por meio da implementação de um plano[14].

Não se pode olvidar, outrossim, que a sensibilidade do tema decorre do dilema enfrentado amiúde no pós-positivimo, consistente no conflito entre legislador e juiz, decorrente da aplicação dos princípios jurídicos. Questiona-se, portanto, se o fato de o art. 47 da Lei nº 11.101/2005 trazer à baila de maneira expressa princípios como a função social e a preservação da empresa seria suficiente a ensejar uma interpretação que, a todas as luzes, extrapola o conteúdo da regra inserta no art. 58, § 1º, do mesmo diploma legal. Ressalte-se que na interpretação de cada dispositivo, deve o hermeneuta levar em consideração o risco para a força normativa de um sistema jurídico a adoção de interpretações que fogem da dicção legal.

Ainda nesse âmbito, até mesmo para evitar qualquer insegurança jurídica, uma conclusão de que seria adequada a aplicação do cram down no nosso ordenamento perpassa necessariamente pela construção sólida de critérios capazes de fornecer subsídios que de antemão permitam ao intérprete a conclusão de que um caso seria ou não objeto de utilização do instituto. Para tanto, poderia a doutrina brasileira se valer da experiência norte-americana. Não se trata, evidentemente, de importar institutos alienígenas sem qualquer critério, mas buscar inspiração para a construção de mecanismos, que, adaptados à nossa realidade, permitiriam um maior êxito na recuperação de empresas.

De outro lado, essa pesquisa implica uma maior amplitude na utilização da recuperação judicial de empresas, tendo em vista que muitos pedidos rejeitados pelos credores seriam autorizados pelos juízes. Indubitavelmente, no bojo dessa ampliação, deve-se questionar qual o real sucesso da recuperação judicial de empresas no Brasil. Para tanto, faz-se mister o levantamento de estatísticas que indiquem se o instituto da recuperação judicial está ou não evitando a falência de sociedades empresárias.

Por derradeiro, propõe-se esta pesquisa a responder se é adequada a alteração da Lei nº 11.101/2005 no sentido de conferir maiores poderes ao magistrado para decidir no caso concreto pela concessão da recuperação judicial, ainda que a maioria dos credores haja rejeitado a proposta. A resposta a essa pergunta não está necessariamente atrelada aos questionamentos anteriores, ou seja, pode ser que as conclusões apontem no sentido de que é adequada a interpretação que permite, à luz dos princípios jurídicos, a aplicação do cram down, independentemente da modificação do texto legal. Não obstante, também pode-se chegar ao entendimento de que seria conveniente a outorga de maiores poderes ao magistrado, todavia, com o texto em vigor, a atuação jurisdicional deve ser limitada.

3 PARÂMETROS PARA APLICAÇÃO DO CRAM DOWN

Chegando-se à conclusão de que o instituto do cram down é útil para o sistema de recuperação de empresas no Brasil, faz-se mister a construção de critérios aptos a conferir segurança jurídica aos operadores do direito. A falta de parâmetros retira qualquer segurança jurídica nessa temática, o que prejudica seriamente o ambiente de negócios no Brasil. Assim, tão importante quanto definir se deve ou não ser aplicado esse instituto é a busca por balizas que uniformizem o tratamento da matéria.

Nesse sentido, primeiro serão examinados pormenorizadamente os critérios dispostos pelo legislador no art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005. Em seguida, passar-se-á à análise das balizas sugeridas pela doutrina nacional. Por fim, os critérios esboçados pelos Tribunais serão objeto de estudo.

3.1 CRITÉRIOS NA LEI Nº 11.101/2005

O art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 impôs uma série de requisitos cumulativos para permitir a aprovação alternativa do plano de recuperação judicial[15]. Nos termos da dicção do parágrafo primeiro, inicialmente, percebemos a referência à possibilidade e não obrigatoriedade de o juiz aprovar o plano de recuperação judicial. Em seguida, o referido dispositivo observa que o quórum alternativo deve ser alcançado na mesma assembléia, não abrindo margem para a designação de AGC com esse propósito. O artigo, então, exige que, de forma cumulativa, sejam atendidos os seguintes pressupostos: aprovação por credores que titularizem a maior parte dos créditos presentes, sem levar em consideração a divisão por classes; aprovação de duas classes das três (trabalhistas, com garantia real, demais credores), ou por uma, na hipótese de haver apenas duas; e voto favorável de mais de um terço de credores na classe que rejeitou o plano. Por fim, o § 2º do mesmo art. 58 dispõe que a recuperação judicial alternativa apenas poderá ser concedida caso não preveja tratamento diferenciado para os credores da classe que rejeitou o plano. Esses requisitos merecem alguma atenção, se não, vejamos.

A primeira questão que se levanta remete à apreciação jurisdicional, uma vez que o dispositivo supracitado dispõe que “poderá” o juiz conceder a recuperação judicial. Esta prerrogativa, contudo, longe de outorgar um poder para valoração própria do magistrado, a rigor, quer apenas destacar o dever do magistrado de realizar um controle de legalidade. Tratar-se-ia, portanto, da necessidade de verificação do atendimento dos pressupostos estabelecidos pelo legislador para a concessão da recuperação judicial, tese corroborada nos Enunciados nº 44 (“A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade”) e 46 (“Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores”) da I Jornada de Direito Comercial do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Dentro desse mesmo papel, compete ao juiz desconsiderar votos emitidos com abuso de direito, conforme Enunciado nº 45 da mesma Jornada (“O magistrado pode desconsiderar o voto de credores ou a manifestação de vontade do devedor, em razão de abuso de direito”)[16].

O dispositivo sob comento alude ainda à necessidade de uma assembléia única para a deliberação da recuperação judicial. Na realidade, pode haver mais uma sessão, contudo, por força dos princípios da celeridade e da economia processuais, a AGC deve ser única para essa finalidade e apenas serão considerados presentes os credores que assinaram a lista por ocasião da instalação da assembléia. Esse entendimento foi consagrado no Enunciado nº 53 da referida Jornada de Direito Comercial (“A assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial é una, podendo ser realizada em uma ou mais sessões, das quais participarão ou serão considerados presentes apenas os credores que firmaram a lista de presença encerrada na sessão em que instalada a assembléia geral”)[17].

Ademais, deve haver a aprovação por credores que titularizem a maior parte dos créditos presentes na assembleia, independentemente de classes. Esse critério afasta o modelo brasileiro do instituto do cram down norte-americano, uma vez que não há se falar nesse caso em derrubada do veto dos credores, uma vez que o plano precisa da aprovação dos detentores da maioria dos créditos. Esse requisito, indubitavelmente, obstaculizará uma grande quantidade de concessão de recuperações, razão pela qual sua manutenção deve ser objeto de discussão dentro de um sistema pautado pelo princípio da preservação de empresas.

Outro requisito alude à aprovação por duas classes de credores, ou por uma no caso de apenas haver duas classes. Essa prerrogativa pode dar azo a situações em que apenas um credor será capaz de impedir a recuperação. Não é raro que um determinado banco titularize boa parte dos créditos com garantia real e dos quirografários. A instituição financeira, portanto, poderá ao seu alvedrio, votar contra o plano de recuperação judicial, independentemente das condições estipuladas e essa negativa levará à rejeição da recuperação. A inflexibilidade da exigência, em determinadas situações, poderá prejudicar a manutenção da empresa, principalmente se o banco for o único credor real, o que inviabilizará o atendimento do próximo requisito.

Deveras, na classe que rejeitou o plano deve haver a aprovação por mais de 1/3 dos credores, além de não estabelecer tratamento diferenciado entre eles. Tutelam-se, desse modo, os credores que rejeitaram o plano. De todo modo, a doutrina já construiu o entendimento que impõe o tratamento igualitário para os credores com interesse homogêneo, nos termos do Enunciado nº 57 da I Jornada de Direito Comercial do CJF (“O plano de recuperação judicial deve prever tratamento igualitário para os membros da mesma classe de credores que possuam interesses homogêneos, sejam estes delineados em função da natureza do crédito, da importância do crédito ou de outro critério de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado”)[18].

Interessante observar que o direito brasileiro não impõe qualquer regra com relação à ordem de pagamento como o fair and equitable do direito norte-americano. Essa ausência de norma expõe classes privilegiadas na falência, como os trabalhadores, a injustiças. A proteção do direito brasileiro se restringe às relações horizontais, ou seja, entre credores da mesma classe. Outra questão digna de registro concerne à heterogeneidade da terceira classe de credores (credores quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral e subordinados). A rejeição por parte dessa classe trará à baila a dificuldade de se definir se haveria ou não um tratamento diferenciado.

3.2 BALIZAS DOUTRINÁRIAS

Os requisitos inseridos pelo legislador no art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005 para aplicação do que parte da doutrina chama de cram down brasileiro, entretanto, representam limites substanciais para a recuperação de muitas empresas. Assim, a doutrina e os Tribunais mantêm aberta a celeuma em torno da possibilidade de utilização de parâmetros mais flexíveis para a concessão da recuperação judicial. Importante, então, a análise acerca dos posicionamentos que dividem os especialistas do tema no país.

André Fernandes Estevez, ainda que em uma análise concernente ao supracitado art. 58, § 1º da Lei nº 11.101/05, em relação ao qual confere interpretação que remete ao juiz a análise de mérito do plano, traz critérios interessantes para a análise jurisdicional da possibilidade de derrubada do veto dos credores à recuperação judicial. Noticia que o Ótimo de Pareto é aplicado nos Estados Unidos e na Alemanha como restrição ao crivo judicial na matéria, bem como que no Brasil instrumentalizaria a constatação do abuso de direito. Essa máxima se refere à situação em que, tomando-se um grupo de pessoas, todos melhoram sua posição, não havendo perda na situação individual. De outro lado, referido autor indica o princípio de Kaldor-Hicks como parâmetro a balizar a concessão da recuperação por parte do juiz, a despeito do veto dos credores ao plano. Por este princípio, admite-se que alguns credores sofram prejuízo, desde que haja um saldo positivo, ponderando-se os benefícios e malefícios[19].

A seu turno, Renata Weingrill Lancellotti, malgrado reconheça a necessidade de aperfeiçoamento da Lei de Recuperação e Falências, aprova a interpretação que realça os princípios da função social e da preservação da empresa. Destaca ainda a existência de decisões judiciais que, a despeito, da falta de previsão expressa, vêm aplicando a legislação de modo a evitar soluções individualistas. Ademais, critica a lei brasileira por haver incorporado o instituto norte-americano do cram down, impondo restrições à avaliação jurisdicional, que passou a depender de um quórum alternativo[20].

Eduardo Secchi Munhoz adverte para a necessidade de superação da dicotomia entre a soberania do juiz e a soberania dos credores, por meio de uma solução capaz de equilibrar todos esses interesses e viabilizando a manutenção das empresas viáveis. Outrossim, identifica que, a despeito de a Lei nº 11.101/2005 haver traçado objetivos claros nos arts. 47 e 75, deixou uma lacuna no que tange aos procedimentos necessários para persegui-los. Por fim, observa que, da forma como se encontra a Lei de Recuperação e Falências, poderá haver o privilégio de um interesse puramente individualista em detrimento do interesse público da manutenção de empresas viáveis[21].

Assim, propõe a construção doutrinária de princípios balizadores da atuação do Estado-juiz na recuperação de empresas. Nesse sentido, traz à baila o debate acerca da utilização criteriosa dos princípios do direito norte-americano do best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processofalimentar), unfair discrimation (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada), tudo no intuito de conciliar os interesses do devedor, dos trabalhadores e dos credores. Além disso, aponta para a necessidade urgente de um aperfeiçoamento da legislação recuperacional com o desiderato de permitir que atinja satisfatoriamente seus objetivos, enunciados no art. 47[22].

Marlon Tomazette adota o mesmo entendimento no sentido de que o cram down pode ser aplicado no Brasil, desde que não ocorra injusta discriminação de credores, o plano atenda ao melhor interesse dos credores e seja justo. Ressalta, nesse sentido, que a legislação norte-americana concede margem de discricionariedade mais ampla para o magistrado, por meio de requisitos subjetivos como boa-fé do devedor, viabilidade do plano, perspectiva de sucesso, tratamento justo e equitativo entre os credores, entre outros[23].

Carolina Soares João Batista, Paulo Fernando Campana Filho, Renata Yumi Miyazaki e Sheila Christina Neder Cerezatti, após traçarem um panorama do tema nos direitos norte-americano (Bankruptcy Code), alemão (Insolvenzordnung) e português (Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas), observam que a Lei nº 11.101/2005 impôs no art. 58 quóruns para aprovação da recuperação judicial (requisito inexistente em outros ordenamentos), deixando, contudo, de se utilizar de critérios consagrados na legislação alienígena. Ademais, ressaltam que o art. 58 não confere poderes ao magistrado para avaliar os vetos dos credores[24].

Dessarte, concluem a pesquisa no sentido de que a legislação nacional possui sérias deficiências que devem ser sanadas por meio de uma interpretação construtiva que aplica o cram down nos moldes americanos, isto é, permitindo-se a atuação jurisdicional para aprovar o plano rejeitado pelos credores, desde que seja aprovado por uma classe e não haja unfair discrimination entre titulares de crédito de mesma natureza, bem como que o plano seja fair and equitable, isto é, respeite a ordem de classificação dos créditos, seguindo as prioridades de pagamento[25].

Ricardo Negrão sustenta a possibilidade de o magistrado aprovar um plano rejeitado majoritariamente pelos credores, contudo adverte da necessidade de realização de ponderação de alguns fatores, como interesse de credores, função social e estímulo à atividade empresarial. Nesse sentido, aponta critérios objetivos, tais como confiança dos credores no plano (verificando as razões das objeções e o resultado da assembleia), verossimilhança dos fatos narrados pelos credores, natureza do objeto social, inserção na cadeia produtiva etc[26].

De outro lado, Frederico Augusto Monte Simionato sustenta enfaticamente que, na sistemática da Lei nº 11.101/2005, o magistrado não possui poderes para aprovar um plano reprovado pelos credores, sob pena de subverter o texto legal. Defende a tese de que a assembleia geral de credores é soberana, não restando ao juiz qualquer margem de discricionaridade para conceder a recuperação caso aquela delibere em sentido negativo. Referido autor argumenta, outrossim, que não há qualquer possibilidade de aplicação do cram down em virtude da disciplina imposta pela atual Lei de Falências e Recuperação de Empresas no Brasil. Enfatiza a natureza contratualista da recuperação no Brasil e critica a interpretação que vislumbra a possibilidade daquele instituto, já que contrária ao espírito da lei[27].

Alberto Camiña Moraes, na mesma linha, sustenta que a lei brasileira não confere qualquer poder para o magistrado derrubar o veto dos credores. Defende que o cram down brasileiro é fechado e legalista, cabendo ao juiz tão somente o papel de verificar o preenchimento dos pressupostos do art. 58 da Lei nº 11.101/2005[28].

3.3 REQUISITOS ESBOÇADOS NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

No que tange à perspectiva jurisprudencial brasileira, constata-se que dois Tribunais já aplicaram expressamente o instituto do cram down: o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. No julgamento do agravo de instrumento interposto pelo Banco Bradesco no bojo da recuperação judicial da Accentum Manutenção e Serviços Ltda., percebe-se que as peculiaridades do caso foram determinantes para a aplicação do cram down. Com efeito, consignou o relator que o seu entendimento decorreu do fato de ter havido reduzida habilitação na classe dos credores quirografários, o que dificultou o atendimento da exigência do art. 58, III, referente à aprovação por mais de 1/3 na classe que reprovou o plano, autorizando a aprovação posterior à assembleia geral de credores. Interessante notar que o relator realizou ampla referência ao parecer do Ministério Público, da lavra de Alberto Camiña Moreira, opinando, entretanto, em sentido contrário[29].

Inclusive, da análise da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, percebe-se a criação de alguns critérios para autorizar a concessão judicial da recuperação independentemente do atendimento de todos os requisitos impostos pelo art. 58, § 1º, da LRF. Nesse sentido, aquela Corte de Justiça vem se manifestando no sentido de que quando há credor único em uma classe, a sua rejeição não impede a recuperação da empresa, como ocorreu na recuperação judicial da sociedade empresária Cloroetil Solventes Acéticos S/A. Entende-se que haveria abuso de direito da minoria[30].

Em outra oportunidade (recuperação judicial do Grupo Agrenco), entrementes, o TJSP anulou a decisão que aplicou o cram down (no sentido restrito da lei brasileira), mesmo tendo havido o atendimento de todos os requisitos, exigindo, para tanto, novo plano de viabilidade econômico-financeira. Opinou o relator deste caso no sentido de que a aplicação do cram down seria excepcional e restrito à hipótese de favorecer à generalidade dos credores, exigindo-se, outrossim, maior rigor na análise da viabilidade econômica do plano[31].

Recentemente, algumas decisões consagraram o entendimento adotado pelo Tribunal bandeirante. Na Recuperação Judicial da IRLOFIL Produtos Alimentícios Ltda, a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP decidiu pela aplicação do instituto do cram down a despeito da rejeição pela maioria dos credores presentes. Com efeito, o plano foi aprovado na assembléia por 96,13% dos credores trabalhistas presentes (por cabeça, 169 compareceram, 147 aprovaram e 9 rejeitaram), contudo na classe dos quirografários apenas 38,98% dos credores presentes votaram favoravelmente (ainda que por cabeça dos 32 credores presente, 29 aprovaram e 3 rejeitaram). Isso porque a maior parte dos créditos quirografários era titularizada por apenas três credores, isto é, Banco do Brasil, Copercana e Banco Bradesco S/A possuíam 39,11% do total dos créditos quirografários e 61,02% dos presentes à assembleia[32].

A todas as luzes, não houve o preenchimento dos requisitos impostos por força do conteúdo do art. 58, § 1º, da Lei nº 11.101/2005. Deveras, não houve aprovação por parte da maioria dos créditos presentes à assembléia, independentemente de classes. Ainda assim, o Tribunal decidiu pela concessão da recuperação judicial, levando em consideração o princípio da preservação da empresa e o fato de a recuperação ter ficado na dependência do crivo de poucos credores. Ademais, dos três credores, apenas o Banco Bradesco apresentou de forma detalhada e escrita suas razões de oposição ao plano. Outrossim, a AGC aceitou retificação do plano que atendia parcialmente às alterações propostas pelo Bradesco. Por fim, foi evocado ainda o Enunciado nº 45 da I Jornada de Direito Comercial, que autoriza o magistrado a desconsiderar o voto de credores emitido com abuso de direito[33].

A esse respeito, faz-se mister salientar que não há uniformidade jurisprudencial sobre o tema, o que gera flagrante insegurança jurídica. À guisa de ilustração, pode-se citar julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que negou o pleito de recuperação judicial da Montana Soluções Corporativas Ltda., em virtude da rejeição do único credor da classe com garantia real (no caso, o Banco Industrial e Comercial S/A). A recuperação judicial foi convolada em falência[34].

A seu turno, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vem aplicando de maneira ampla o instituto do cram down. Deveras, nos autos da recuperação judicial movida por Brasfumo Indústria Brasileira de Fumos S/A, aquela Corte entendeu que a rejeição pelo Banco do Brasil (titular de ampla maioria dos créditos quirografários – 73,25%) não ensejaria a rejeição do plano pelo não atendimento do requisito de aprovação por 1/3 dos credores da classe que rejeitou o plano. Ademais, com o mesmo argumento, desconsiderou a falta de um segundo requisito, qual seja, a reprovação do plano pela maioria dos credores, independentemente de classe. Isso porque, a despeito da aprovação por expressiva quantidade de credores, alguns poucos se somaram ao Banco do Brasil e conseguiram a maioria (estavam presentes na Assembleia credores representando aproximadamente 100 milhões de reais e o Banco do Brasil titularizava mais de 45 milhões – quase 50%)[35].

Seguindo esse mesmo raciocínio, foi deferida pelo TJRS a recuperação judicial da AEROMOT – Indústria Mecânico Metalúrgica Ltda. e Aerospaço Serviços e Representações Ltda., malgrado o Banco do Brasil (credor com ampla maioria dos créditos com garantia real – o Banco do Brasil possuía R$ 1.024.752,64, ao passo que o outro único credor desta classe – Caixa RS Fomento Econômico S/A – possuía crédito de R$ 74.295,46) tenha rejeitado, o que impede o atendimento de um dos requisitos exigíveis cumulativamente pelo art. 58, § 1º da Lei nº 11.101/2005, qual seja, a aprovação por pelo menos 1/3 dos credores da classe que rejeitou o plano[36].

A partir da análise de algumas decisões que aplicaram o cram down, é possível a extração de alguns critérios amiúde utilizados. Em primeiro lugar, percebe-se que o voto do credor único em determinada classe vem sendo desconsiderado, mormente se levando em consideração a teoria do abuso de direito. Cite-se, nesse sentido, o Enunciado nº 45 do Conselho da Justiça Federal. Não obstante, a teoria do conflito de interesses não parece comportar interpretação tão ampla. Com efeito, não se pode considerar abusivo o comportamento do credor que age no intuito de receber os créditos que lhe são devidos. O fato de ser o credor único de determinada classe não lhe retira a prerrogativa de verificar se as condições propostas no plano atendem a seus interesses. Dessarte, malgrado seja extremamente importante, a teoria do abuso de direito não deve ser ampliada para além de situações que envolvam votação com finalidade distinta do recebimento de créditos, tais como benefício de concorrentes, vingança, entre outros[37].

4 CONCLUSÕES

Ao cabo deste artigo, algumas questões merecem consideração especial. Com efeito, longe de se conseguir chegar a alguma conclusão peremptória, a principal convicção que pode ser extraída alude à necessidade de um permanente exame das recuperações de empresas no Brasil. Em especial, o debate acerca da possibilidade de utilização do cram down no Brasil ainda demanda grande aprofundamento. Todavia, algumas peculiaridades demonstradas ao longo deste trabalho já chamam a atenção para a necessidade de aperfeiçoamentos. Os próprios critérios inseridos na legislação recuperacional brasileira para a aprovação alternativa (cram down brasileiro) precisam da correção de alguns detalhes.

Não obstante, no atual cenário de recuperação de empresas no Brasil, entendemos ser conveniente e juridicamente aceitável a aplicação do cram down nas recuperações nacionais. Nesse sentido, levando-se em consideração o núcleo axiológico da Lei nº 11.101/2005, mormente os postulados da preservação da empresa e da função social, o juiz deve aprovar o plano de recuperação judicial, mesmo que haja rejeição por parte da maioria dos credores (ou seja, poderá aplicar o instituto do cram down), desde que observe determinados princípios. Esses parâmetros devem ser adequadamente desenvolvidos de forma a evitar um ambiente de insegurança jurídica.

Com esse desiderato, incialmente, poderão ser utilizados princípios consagrados no direito norte-americano como, por exemplo, best-interest-of-creditors (caracterizado pela impossibilidade de que um credor receba menos do que receberia no processo falimentar), unfair discrimation (consubstanciado no tratamento semelhante e proporcional a ser concedido a credores da mesma classe) e fair and equitable (uma das hipóteses de aplicação é o pagamento de uma classe com créditos com prioridade inferior apenas ser autorizado após o pagamento de uma privilegiada).

Ademais, ao lado de uma sólida construção doutrinária, faz-se mister a alteração da Lei nº 11.101/2005, conferindo maiores poderes para o juiz deliberar acerca da recuperação judicial, valendo-se, especialmente, de conceitos jurídicos indeterminados. Isso porque esse tipo de cláusula permite uma atualização da norma em face do momento econômico vivenciado, autorizando ao magistrado se valer de casos anteriores para mensurar a viabilidade ou não de determinada empresa.

Essas medidas se apresentam como de grande relevância para a construção de um ambiente sadio de negócios no Brasil, com redução de custos de transação. O sistema de recuperação de empresas e de falência é fundamental na ampliação do mercado de crédito, imprescindível para o desenvolvimento nacional. Incumbe à comunidade jurídica a extração de todo o potencial normativo da nova legislação recuperacional com o desiderato de garantir a preservação de todos os interesses e valores que gravitam em torno da empresa (empresário, trabalhadores, instituições financeiras, Fisco, consumidores, cadeia produtiva, concorrência, produção, comunidade, entre outros).

Por Valor Econômico

Depois de crescer de forma praticamente ininterrupta até fevereiro, o caixa financeiro das sete empresas da Oi em recuperação judicial iniciou uma trajetória descendente – perdeu R$ 526 milhões nos três meses seguintes. A retração, no entanto, tende a ser revertida no segundo semestre de 2017, sustenta o CEO da companhia, Marco Schroeder.

“O resultado do primeiro semestre reflete a sazonalidade no pagamento de taxas à Anatel [Agência Nacional de Telecomunicações], que foi de aproximadamente R$ 800 milhões no período”, justificou o executivo, acrescentando que a geração operacional de caixa no período foi positiva (R$ 400 milhões) mas acabou anulada pelas taxas setoriais pagas.

O mais recente relatório do administrador judicial do processo de recuperação da Oi indica que, no fim de maio, o caixa das sete empresas do grupo em recuperação judicial somava R$ 6,85 bilhões. Iniciado em junho do ano passado, o processo de recuperação judicial deu fôlego financeiro à operadora. Entre junho de 2016 e fevereiro deste ano, o caixa financeiro das recuperandas aumentou 76,5%, saltando de R$ 4,18 bilhões para R$ 7,38 bilhões. A trajetória ascendente se inverteu a partir de março e continuou declinante em abril e maio, de acordo com o relatório apresentado à Justiça em 17 de agosto.

“Sem um novo patamar de investimento, a empresa não vai voltar a crescer e ampliar sua receita. O ‘market share’ está caindo nos dois mercados cruciais: banda larga fixa e móvel pós-pago. As outras três grandes operadoras estão aproveitando as incertezas e o momento de vulnerabilidade da empresa para atacar os seus mercados e roubar ‘market share'”, afirma Ricardo Tavares, CEO da consultoria TechPolis.

Os números consolidados da Oi nos seis primeiros meses do ano – incluindo não apenas as empresas em recuperação judicial – também apontam retração no caixa disponível. Em 30 de junho, esse montante era de R$ 7,43 bilhões, o que representa uma queda de 5,32% em relação ao patamar atingido no fim de 2016 (R$ 7,84 bilhões). “A tendência no segundo semestre é de uma recuperação do caixa da companhia”, diz Schroeder.

Fontes de mercado estimam que a geração de caixa da Oi este ano pode ser positiva em R$ 1,5 bilhão, levando-se em consideração premissas como investimentos de R$ 5 bilhões e um Ebitda (lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização) da ordem de R$ 6,5 bilhões. O volume de investimentos realizados nos primeiros seis meses do ano é coerente com a estimativa. Entre janeiro e junho, a Oi investiu R$ 2,5 bilhões, praticamente o mesmo montante desembolsado em igual período de 2016.

Mas, para se manter competitiva no médio e longo prazos, a operadora necessita de uma nova injeção de recursos, destaca Ricardo Tavares, da TechPolis.

“Com os primeiros sinais de recuperação da economia, as demais operadoras voltam a investir enquanto a Oi ainda não tem condições de fazer o mesmo. Não há solução sem um acordo entre acionistas e ‘bondholders’ que recapitalize a empresa”, diz o consultor.

Apesar de manter os investimentos inalterados, a Oi reduziu em 38,4% o volume de recursos destinado para custear serviços de manutenção da rede no primeiro semestre. De acordo com demonstrações financeiras da companhia, o montante caiu de R$ 1 bilhão, nos primeiros seis meses de 2016, para R$ 619 milhões, em igual período deste ano. Na comparação com os mesmos períodos de 2015 e 2014, a diminuição também é expressiva (superior a 30%).

A Oi atribui a queda a uma forte redução no custo de manutenção da rede, a partir de avanços na eficiência operacional e na produtividade. A companhia afirma que houve melhora em seus indicadores de qualidade no período. Um segundo fator que permitiu, de acordo com a empresa, o corte nos custos foi o investimento na melhoria da rede e em ações preventivas. Os investimentos da Oi em ações preventivas aumentaram 93% e a quantidade de reparos caiu 15% no primeiro semestre de 2017 em relação a um ano antes.

Por Valor Econômico

No fim de 2016, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) surpreendeu destinatários e operadores da Lei de Recuperação Judicial ao julgar de forma favorável o recurso especial 1.532.943/MT. Com essa decisão, o STJ validou cláusula de plano aprovado de recuperação judicial que previra a liberação/desvinculação de avalistas e fiadores, abrangendo todos os contratos da empresa, mesmo os detidos por credores que haviam manifestado ressalva à disposição.

Inédito, o resultado foi comemorado principalmente por sócios de empresas em crise – os quais, em regra, se veem compelidos a ocupar posições de garantidores em muitos dos contratos celebrados.

A decisão não contou com unanimidade de votos entre os ministros, tendo um deles firmado entendimento dissonante. Bancos credores titulares de contratos garantidos por coobrigados, como avais e fianças, pediram esclarecimentos ao STJ via embargos de declaração. Alegaram incongruências de fundamentação no veredicto, almejando sua reversão, mas o resultado acabou mantido, novamente por maioria. As instituições financeiras persistiram na tentativa de alterar o julgado, apresentando recursos de embargos de divergência, ainda pendentes de enfrentamento.

Uma análise dos votos parece revelar ser ilusória a impressão de que a decisão do STJ liberaria garantidores em planos de recuperação judicial.

O imbróglio recursal está longe do seu ponto final. Porém, uma atenta análise ao conteúdo dos votos proferidos parece revelar ser ilusória a impressão de que a decisão do STJ contemplaria a possibilidade de estipular liberação de garantidores em planos de recuperação judicial.

Após proferir voto inaugural pelo provimento do recurso especial, o ministro relator foi confrontado pelo voto contrário de outro ministro. Então, ofereceu resposta intitulada de “ratificação”.

Ocorre que, ao invés de confirmar seu entendimento, o relator passou a denotar posicionamento muito mais restritivo em relação ao que manifestara inicialmente. Destacou que os garantidores beneficiados pela cláusula aprovada e chancelada pelo juízo seriam somente os que figurassem como partes envolvidas na ação de recuperação judicial. Ou seja, seria mantida a autorização aos credores para livre prosseguimento das cobranças contra avalistas e fiadores em geral.

Tal delimitação altera radicalmente a interpretação da cláusula cuja validação fora comemorada – que, na sua redação, não estipulara distinção. Faz com que a proteção a sócios garantidores e afins deixe de existir, ficando adstrita às hipóteses das chamadas garantias cruzadas, quando duas ou mais empresas (grupos econômicos) pedem sua recuperação judicial conjuntamente e se encontram na condição de avalistas/fiadoras umas das outras.

Essa distância de sentidos entre o voto inaugural do ministro relator e a posterior “ratificação” emanada pelo próprio chegou a causar desconforto em um dos demais julgadores, que classificou a situação como uma contradição insanável.

Acentuando a complexidade, sequer fica claro se os ministros que votaram aderindo ao posicionamento do relato em favor do recurso especial partilham, de fato, da compreensão manifestada em seu voto original (abrangente) ou daquela depreendida da “ratificação” (restritiva). Somente com o julgamento dos embargos de divergência pendentes, teremos condições de avaliar o que pretenderam os desembargadores e qual será a efetiva posição do STJ a respeito.

Em termos de repercussão do recurso especial, a temeridade decorrente do contexto apresentado parece não ter ganho qualquer notoriedade. O julgamento foi noticiado com enfoque estrito na interpretação benéfica aos coobrigados, recebendo dedicação de diversas publicações especializadas e já influenciando, inclusive, decisões de primeira e segunda instâncias.

Resta um cenário de frustrantes incertezas, sobretudo porque muitos profissionais do direito têm atuado em defesa de um tratamento mais justo aos garantidores/coobrigados de empresas que se socorrem da recuperação judicial. Sustentam argumentos qualificados, com coerência e solidez técnica, na luta por um respaldo do Poder Judiciário, concretizado em decisões exatamente como a que transpareceu ser a do recurso especial 1.532.943/MT.

Contudo, a partir da leitura dos votos que compõem o acórdão em questão, fica a impressão de que, ainda que venha a ser confirmado, sobrevivendo aos últimos recursos interpostos pelas instituições financeiras, não servirá como precedente hígido ou digno de confiabilidade. Infelizmente, a conclusão alcançada é a de que o veredicto falhará na básica missão de traduzir com coesão e precisão a deliberação do STJ acerca da matéria julgada.

Eduardo Collet Grangeiro é advogado especialista em recuperação judicial da Scalzilli Althaus

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Por Tendências & Mercado

De janeiro a agosto deste ano, o número de pedidos de recuperação judicial na Bahia subiu 57,7% em relação ao mesmo período do ano anterior, saltando de 26 para 41 solicitações deferidas. O levantamento foi realizado pela EXM Partners, uma das principais consultorias especializadas em administração judicial, reestruturação e recuperação de empresas do país e que acaba de ancorar seu escritório na Avenida Tancredo Neves, em Salvador.

Por O Povo

A decretação de falência da empresa cearense Sucos do Brasil, produtora dos sucos de frutas Jandaia, foi suspensa nesta terça-feira, 29, após decisão proferida pela juíza convocada Marlucia de Araújo Bezerra, da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE).

“Faz-se imperioso registrar que a falência não pode ser utilizada como um mero instrumento de cobrança. Sendo assim, entendo que a decisão que decretou a falência merece ser suspensa, eis que presentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano da decisão, caso não seja suspensa”, disse a magistrada.

A juíza também afirma, na decisão, o prejuízo que o encerramento das atividades causaria ao município de Pacajus, especialmente na zona rural da região. “Cumpre destacar, até mesmo para de forma concreta vislumbrar as consequências sociais negativas que a quebra acarreta, que a empresa ora agravante empregava 110 pessoas na região de Pacajus e que, por conta da quebra, perderam seus empregos e, muito provavelmente, permanecerão desempregadas, notadamente considerando a grave crise econômica”, explica.

Em julho, a juíza Ricci Lôbo de Figueiredo Filgueira, titular da 1ª Vara da Comarca de Pacajus, na Região Metropolitana de Fortaleza, decretou a falência da Sucos do Brasil. À época, a empresa informou que o pedido de falência foi ajuizado individualmente por um credor. Em primeira instância, a decisão não era definitiva, visto que ainda não houve publicação pelos meios oficiais do processo (Diário da Justiça).

Em 2010, uma série de problemas como empréstimos a juros altos e queda nas exportações já havia levado a tradicional fabricante de sucos – fundada em 1941 – a pedir recuperação judicial. Na época, as dívidas acumuladas (R$ 160 milhões) superavam o valor de seu faturamento anual, que em 2009 chegou a R$ 148 milhões.

Por Valor Econômico

A PDG Realty e parte dos principais credores financeiros – Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal e Itaú Unibanco – têm a intenção de manter as negociações na busca de definição de acordo para o plano de recuperação judicial da incorporadora, segundo o Valor apurou, mesmo se não houver consenso até sexta-feira, quando termina o prazo solicitado pelas partes. Procurada, a PDG não se manifestou.

A intenção é que a companhia e bancos encontrem um consenso em vez de a decisão ficar nas mãos do juiz João de Oliveira Rodrigues Filho, da 1ª Vara de Falência de São Paulo, de acordo com fonte.

As ações da PDG encerraram o pregão de ontem com ganho de 5,31%, a R$ 2,18 – maior cotação desde 17 de julho, quando atingiu R$ 2,23. No acumulado do mês, os papéis registram alta de 3,8%. Mais do que o desempenho do papel, chama atenção o forte volume negociado. Foram R$ 10,9 milhões, ante R$ 413,8 mil na sexta-feira. O giro deste início de semana representa o maior patamar visto no mês. Até então, a cifra mais alta em agosto havia sido registrada no dia 7, quando somou R$ 4,6 milhões.

No dia 4 de agosto, a companhia e os três bancos pediram que a data para as negociações sobre os rumos da recuperação judicial fosse estendida daquela data até 1º de setembro, mas o juiz ainda não se manifestou. PDG e bancos não decidiram ainda, segundo fonte, se farão petição para solicitar mais tempo para negociação se, até sexta-feira, não houver acordo e o juiz continuar sem se manifestar.

Independentemente de haver pleito formal, a intenção é prosseguir com as conversas. Segundo fonte, embora o Bradesco – também credor – não esteja proativo na busca de consenso com a PDG, como os demais bancos, não deverá se opor caso haja alguma definição entre a empresa e os demais.

Em junho, a PDG apresentou 38 planos de recuperação, com débitos totais de R$ 7,3 bilhões, dos quais R$ 5,75 bilhões sujeitos à reestruturação. O plano principal inclui a controladora e a maioria das 512 sociedades de propósito específico (SPEs). Cada um dos 37 planos individuais se refere a um empreendimento com patrimônio de afetação, o que levou à necessidade de negociação com os bancos.

O Valor apurou também que, praticamente, não tem havido liberação de recursos dos bancos credores para obras da PDG e que apenas suplementações esporádicas foram concedidas pelo Itaú.

Por Tribuna

 Para dar entrada e garantir a aposentadoria, os segurados do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) precisam, entre outras exigências, comprovar o tempo de contribuição.

 Para comprovar filiação à Previdência Social, tempo e salário de contribuição são utilizadas as informações constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) do INSS. Entretanto, segundo os especialistas, nem sempre as informações do CNIS estão corretas, o que pode prejudicar o segurado no momento do deferimento do benefício.
 O advogado previdenciário Celso Joaquim Jorgetti, da Advocacia Jorgetti, explica que em casos de dificuldades ou obstáculos na comprovação da contribuição “o segurado pode incluir, alterar ou excluir informações desse banco de dados, apresentando documentos adicionais que servem para comprovar o vínculo do trabalho e, assim, da contribuição obrigatória”.
 De acordo com o professor da Universidade Federal do Paraná e autor de obras em Direito Previdenciário, Marco Aurélio Serau Junior, a principal dificuldade na obtenção da aposentadoria decorre do “buraco” e falhas na comprovação do tempo de contribuição e do tempo de serviço.
 “Um tipo de problema diz respeito a empresas que, posteriormente, venham a falir ou mesmo encontram o destino da dissolução, ou seja, simplesmente desaparecem. Nesses casos, desaparecem também seus documentos, registros contábeis, trabalhistas, tributários, entre outros. Tudo isso gera um grande prejuízo ao segurado”, afirma.
 Na visão do professor, essa dificuldade escancara também a falta de fiscalização do Ministério do Trabalho e do INSS em relação à legislação trabalhista, tributária e contábil das empresas. “O INSS adota uma postura estritamente legalista com relação a esses problemas. E se o tempo não consta no CNIS, ainda que efetivamente trabalhado, a autarquia não costuma aceitar e nem liberar a aposentadoria”, alerta Serau Junior.

Falência

 Recentemente, uma segurada do INSS precisou procurar a Justiça para conseguir ter reconhecido seu direito à aposentadoria por tempo de contribuição. O imbróglio se deu num período de quase quatro anos em que a senhora trabalhou numa empresa que tempos depois faliu, tempo esse desconsiderado pelo órgão previdenciário pelo fato de o mesmo não estar anotado no CNIS.
 No caso, a segurada deu entrada na aposentadoria em junho de 2016. Após a análise de documentos, o INSS indeferiu o pedido alegando que não poderia considerar o vínculo de emprego de 01/03/1974 a 01/12/1977 pois no CNIS não constava a data de saída da empresa e a sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) era extemporânea.

Sem a soma desse período, a segurada alcançava pouco mais de 28 anos de contribuição, o que impossibilitaria o direito ao benefício.

 Para o advogado Thiago Luchin, sócio do escritório Aith, Badari e Luchin Advogados e representante da segurada na ação, o não reconhecimento de outros documentos comprobatórios por parte do INSS representou um grande erro, não sobrando outra alternativa senão procurar os tribunais em busca da garantia do direito ao benefício.
 “No procedimento administrativo, foi aberto exigência para apresentar documentos que comprovassem o trabalho. Porém, a empresa faliu e não foi encontrado qualquer informação. Após o indeferimento, acionamos os órgãos judiciários e, por meio de informações do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) e recolhimentos ao sindicato da categoria que representava a trabalhadora constatadas em sua carteira de trabalho, conseguimos demonstrar a idoneidade e o vínculo, o que foi prontamente reconhecido”, explica Luchin.
 Na decisão, a juíza federal Karina Lizie Holler, do Juizado Especial Federal da 3ª Região, não só determinou a concessão da aposentadoria com 32 anos e um mês de contribuição, no valor de R$ 2.391,41, como também exigiu que o INSS pagasse os benefícios atrasados, no valor acumulado e corrigido de R$ 35.431,18.
 “O processo de pedido para concessão de aposentadoria exige muita atenção por parte do segurado. A legislação complexa e as inúmeras exigências muitas vezes provocam impedimentos contraditórios, cabendo ao contribuinte buscar na justiça seu pleno direito”, alerta Luchin.

Comprovação

 A comprovação do tempo de contribuição e do tempo de serviço nem sempre é fácil. Os especialistas ressaltam que a Justiça tem sido um caminho recorrente. “Caso o INSS não reconheça, mesmo que documentadas, as provas levadas pelo segurado, ele pode e deve recorrer à Justiça”, orienta o professor Serau Júnior.
 O advogado Celso Jorgetti explica que, na prática, o INSS simplesmente emite uma exigência para que o segurado apresente as provas do vínculo empregatício e dos recolhimentos previdenciários no prazo de 30 dias, sob pena de indeferimento do benefício.
 “Geralmente o segurado tem muita dificuldade de apresentar os documentos exigidos, ou porque a empresa se nega a fornecê-los ou porque ele não os possui e, em alguns casos, porque a empresa já encerrou as suas atividades e o segurado não consegue localizar os sócios ou o contador da empresa para obter os documentos exigidos pelo INSS, o que acarreta o indeferimento do benefício”.

Documentos que servem para comprovar tempo de trabalho:

 – Carteira Profissional ou Carteira de Trabalho e Previdência Social.
 – Original ou cópia autenticada da Ficha de Registro de Empregado, ou Livro de Registro de Empregados, onde conste o referido registro do trabalhador acompanhada de declaração fornecida pelo empregador, devidamente assinada e identificada por seu responsável.
 – Original ou cópia autenticada do Contrato Individual do Trabalho.
 – Original ou cópia autenticada de Acordo Coletivo de Trabalho, desde que caracterize o segurado como signatário e comprove o registro na respectiva Delegacia Regional do Trabalho.
 – Original ou cópia autenticada do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho ou comprovante de recebimento do FGTS referente ao período em que o segurado trabalhou na empresa
 – Extrato analítico da conta vinculada do FGTS, com carimbo e assinatura do funcionário da Caixa Econômica Federal, desde que constem dados do empregador, data de admissão, data de rescisão, datas dos depósitos e atualizações monetárias dos saldos, ou seja, dados que remetam ao período em que se quer comprovar.
 – Original ou cópia autenticada de recibos de pagamento contemporâneos ao fato alegado, com a necessária identificação do empregador e do empregado;
 Outros documentos contemporâneos que possam a vir a comprovar o vínculo de trabalho junto ao empregador, tais como holerites de pagamento; Relação Anual De Informações Sociais (Rais), onde possa constatar o vínculo alegado; Certificado de Reservista, desde que indique o tempo total da prestação de serviço militar obrigatório.
 Certidão emitida pelo Ministério da Defesa, desde que indique o tempo total de serviço militar; Certidão de Tempo de Contribuição emitida pela União, estados, DF e municípios, nos moldes da Portaria 154/2008 do MPS para períodos trabalhados com recolhimento a Regime Próprio de Previdência do próprio órgão.

Por Jus

A recessão trouxe profundas consequências às empresas de toda a sorte, na atual conjuntura. Na busca de uma tábua de salvação, surge a dúvida entre os empresários e seus advogados, sobre qual o melhor caminho para se evitar o fim: a Recuperação Judicial ou a Ação Revisional Bancária. Enfrentemos os principais pontos desta questão, de forma dinâmica, e pensemos juntos nessa escolha.

Recuperação judicial, ou revisional, tem sido dúvida frequente de empresários que ao longo dos últimos 3 anos vêm aumentando o comprometimento de seu caixa com o pagamento de empréstimos bancários contraídos quando a demanda estava aquecida e havia farta disponibilidade de crédito.

Sem acesso a dinheiro novo, com a demanda fraca em vários setores da economia e depois de exauridas as medidas de redução de custos na sua própria empresa, o empresário constata que sem uma imediata moratória caminhará a passos firmes para o colapso.

Se a empresa é econômica e financeiramente viável, com resultados operacionais positivos, submetida, porém, aos brutais efeitos de uma longa e persistente recessão, é do interesse geral que ela se mantenha no mercado gerando empregos, renda, tributos e resultados futuros para seus sócios.

O primeiro desafio do empresário é de ordem pessoal, porque reconhecer a necessidade de uma moratória desperta emoções muito negativas. Estudos mostram que, à primeira reação de negação (“denial”), se seguem sentimentos de perda de auto estima, medo, raiva, vergonha e tristeza.

Entendendo que esses sentimentos são naturais em todos que experimentam essa situação, o empresário deve tentar encarar a realidade no menor tempo possível e tomar sob seu controle as finanças da empresa, partindo para a tomada das decisões necessárias para superar a crise financeira.

A opção pela “revisional contra bancos” está atrelada à suspensão do pagamento das obrigações contraídas apenas com as instituições financeiras, o que fará com que os bancos credores ajuízem “ação de execução” contra a empresa e contra os sócios avalistas.

Na recuperação judicial (“RJ”), por outro lado, todos os credores da empresa (exceto o fisco e outras exceções legais) se sujeitarão aos efeitos da decisão judicial que determinar o seu processamento: bancos, credores hipotecários, fornecedores, representantes comerciais, empregados e outros.

A opção, portanto, é entre uma moratória que afetará (quase) todos os credores da empresa (recuperação judicial) e uma moratória que atingirá apenas os credores financeiros, seguida do ajuizamento de ação revisional que procurará encontrar algum crédito dentro daquilo que foi pago ao banco.

Alguns efeitos, porém, ambas, RJ e revisional, têm em comum: (i) a empresa e os sócios (pelos avais) vão para o SERASA, (ii) a empresa somente obterá crédito a taxas superiores ao do Sistema Financeiro, (iii) os sócios serão executados pelos avais ou hipotecas, e (iv) os fornecedores restringirão o crédito da empresa.

Em outras palavras, o empresário precisa saber que, qualquer que seja sua opção, não há milagres: sua empresa, e provavelmente ele próprio, serão inscritos no SERASA, se o empresário deu garantias de bens imóveis da pessoa física o banco irá executá-las imediatamente e seu crédito, em ambos os casos, será fortemente comprometido.

Quais as vantagens da recuperação judicial frente à revisional acompanhada de moratória contra os bancos?

Uma vantagem não escrita da RJ é de cunho político/jurídico, porque na RJ o empresário estará submetido a uma lei que busca proporcionar condições para a recuperação econômica e financeira de empresas em crise e seu pedido de moratória encontrará ambiente menos hostil à inadimplência.

Na opção pela “revisional”, seguida da suspensão de pagamento dos bancos, a empresa estará na condição de um mero devedor inadimplente, sujeita ao processo comum de execução de dívidas, cujo único objetivo é encontrar meios de pagar o credor prejudicado pelo inadimplemento.

Uma vantagem notável na RJ é o período de 180 dias em que todas as execuções contra a empresa devem ser suspensas e nenhum bem dado em garantia lhe pode ser subtraído. Embora a lei diga que este prazo é improrrogável, a jurisprudência admite estendê-lo com relação a bens essenciais para a continuidade das operações.

Na RJ, todo o passivo da empresa (salvo as exclusões legais), vencido ou a vencer, constará de um plano que a empresa submeterá ao escrutínio dos credores, divididos em (i) trabalhista, (ii) quirografários, (iii) credores com garantia real e (iv) credores constituídos sob a forma de microempresa.

Como se vê, a RJ é uma ferramenta bastante abrangente. É uma medida de forte impacto comercial, econômico, financeiro e pessoal, e por isso sua escolha costuma exigir uma maior reflexão do empresário.

Disso resulta que os empresários, muitas vezes, optam pela revisional porque o mero inadimplemento das dívidas com bancos gera menos stress pessoal e porque sua repercussão costuma restringir-se à área financeira da empresa e aos bens pessoais dos sócios.

É preciso considerar, porém, que ao longo dos anos o resultado financeiro das ações revisionais contra os bancos vem se reduzindo (embora não seja de modo algum desprezível) como efeito de uma série de alterações legais e jurisprudenciais.

Dentre as mais importantes alterações legais, podemos citar a revogação do preceito constitucional que limitava os juros a 12% ao ano e a criação da cédula de crédito bancário, que autoriza os bancos a capitalizar juros e viabiliza a ação de execução de operações antes tidas como ilíquidas.

Do ponto de vista jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência que ajudou muito aos bancos, como a que impediu a aplicação de multa diária pela omissão de contratos e extratos e a que determinou a aplicação da taxa média do mercado nas operações sem a estipulação escrita da taxa de juros.

Na escolha pela revisional, o empresário deve estar ciente de que estará sujeito à imediata ação de execução pelo banco, o que sujeitará sua empresa à penhora “on line”, penhora de créditos, penhora de faturamento, enfim, toda uma gama de instrumentos que a lei põe à disposição do credor.

Além disso, enquanto o banco terá à sua disposição uma ação (execução), expedita e aparelhada com medidas muitos fortes, a ação revisional da empresa terá uma marcha muito lenta, em que a empresa tentará convencer o judiciário de que possui um crédito, decorrente de uma suposta cobrança superior à devida.

Em termos comparativos, enquanto a empresa estará buscando na revisional que o Judiciário lhe “reconheça um crédito”, o banco terá em mãos uma ação judicial que pressupõe um “crédito já reconhecido”, comparável à sentença transitada em julgado para esse fim.

Na RJ, todas as dívidas da empresa (exceto as exceções legais) constarão do “plano de recuperação” no qual a empresa justificará as razões de sua crise e proporá deságio, carência e novo prazo de pagamento de seu passivo, e/ou outras alternativas mais sofisticadas para pagamento dos credores.

E os fornecedores? Uma das principais preocupações dos empresários na RJ é se seus fornecedores continuarão fornecendo à empresa. Evidentemente, um plano com deságio muito agressivo, carência muito longa ou prazo de pagamento muito grande pode afastar os credores da empresa em crise.

Nestes casos, porém, é possível dar tratamento privilegiado aos fornecedores estratégicos. A jurisprudência admite esse tratamento especial, como, por ex., deságio menor ou redução de prazos de pagamento, por meio da criação de subclasses dentro do plano de recuperação para tratamento especial aos fornecedores.

Longe de pretender esgotar o tema de recuperação judicial, ou de temas relacionados à ação revisional de contrato bancário, o artigo visa a, apenas, servir como fonte inicial de informações para empresários que sofrem com a crise atual e que estão em dúvida sobre qual o melhor caminho para começar a superá-la.

Por Jus

Introdução

A Lei 11.101/2005 passou a regulamentar, no país, os procedimentos de recuperação extrajudicial e judicial de sociedadesempresárias e empresários, bem como a falência, substituindo-se ao antigo Decreto-lei 7661/45. Foram alterados inúmeros conceitos e institutos jurídicos, extinta a concordata e a continuação dos negócios pelo falido, bem como foram introduzidas a sistemática de recuperação judicial e extrajudicial de empresas.

Conforme se verá a seguir, a conciliação do interesse público, representado pela arrecadação tributária, com a necessidade de desburocratização e de atribuição de celeridade ao procedimento de superação da situação de crise econômico-financeira nas empresas, ainda não encontrou um equilíbrio definitivo, estando em pleno debate na comunidade jurídica.

1.    O instituto da recuperação judicial e seu aspecto procedimental

A recuperação judicial é um instituto de direito empresarial cujo objetivo é viabilizar a superação de situações de crises econômico-financeiras do empresário ou da sociedade empresária, de forma que seja possível a manutenção da fonte produtiva, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo a preservação da empresa, sua função social e o fomento à atividade econômica, nos termos do art. 47 da Lei 11.101/2005.

Para tanto, o devedor realiza o pedido de recuperação judicial ao juízo competente, apresentando sua situação patrimonial, as razões de sua crise econômico-financeira e outros documentos (art. 51, Lei 11.101/2005). Estando adequada a documentação, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial, nomeando um administrador judicial e suspendendo todas as ações ou execuções contra o devedor. Inicia-se ainda, neste momento, o prazo de sessenta dias para que o devedor apresente o plano de recuperação, no qual deverá ser apresentado o laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, além de discriminados os meios para a recuperação da empresa, demonstrando a viabilidade econômica de sua recuperação (art. 53, Lei 11.101/2005).

Ato contínuo, o juiz determinará a publicação de edital contendo aviso aos credores do devedor sobre o recebimento do plano de recuperação e abrirá prazo para eventuais manifestações e objeções (art. 53, parágrafo único, Lei 11.101/2005). Aprovado o plano pelos credores ou decorrido o prazo sem objeções, o devedor deverá apresentar certidões negativas de débitos tributários (art. 57, Lei 11.101/2005) e, cumpridas as exigências da lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor, obrigando o devedor e todos os seus credores à observância do plano de recuperação.

O devedor, então, permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial (art. 61, Lei 11.101/2005). Uma vez cumpridas as obrigações, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial e determinará as providências cabíveis, entre elas a apresentação de relatório sobre a execução do plano e o pagamento do administrador judicial e das custas judiciais (art. 63, Lei 11.101/2005).

2.    O crédito tributário e a autonomia de sua cobrança

Em que pese o art. 49 da Lei 11.101/2005 determine que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos em face do devedor, existentes no momento do pedido de processamento da recuperação, ainda que não vencidos, a própria lei falimentar excepciona determinadas categorias de credores, como os credores fiduciários, por exemplo.

Especialmente no que interessa a este trabalho, o art. 187 do Código Tributário Nacional – CTN dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não se sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

Trata-se da denominada autonomia do executivo fiscal, verificada em procedimentos judiciais de cobrança coletiva de créditos nos quais os créditos têm seus vencimentos antecipados e são organizados em classes legais, de forma que somente haverá o pagamento da segunda classe após o pagamento integral da primeira.[1] Nesses casos, o juízo em que tramita o processo é caracterizado por sua universalidade, justamente porque os credores não podem mais ajuizar ações executórias individuais em face do devedor, tendo de se sujeitar ao concurso ou à habilitação de seus créditos no processo de cobrança coletivo.[2]

Nesse sentido, a autonomia da cobrança fiscal consiste em um privilégio do crédito tributário, colocando-o em posição de vantagem em relação aos outros créditos, já que a Fazenda Pública pode ajuizar suas execuções fiscais no juízo competente, sem se submeter ao juízo universal falimentar. Não é por outro motivo que o art. 6º, § 7, da Lei 11.101/2005 prevê que as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial. Igual previsão encontra-se no art. 29 da Lei 6830/1980, também conhecida como Lei de Execuções Fiscais.

Além de prever a autonomia do executivo fiscal em relação ao procedimento de recuperação judicial, o legislador, por meio do art. 57 da Lei 11.101/2005 e com a introdução do art. 191-A no CTN, feita pela Lei Complementar 118/2005, estabeleceu verdadeira garantia ao crédito tributário ao condicionar, conforme dito, a concessão da recuperação judicial à regularização dos débitos fiscais e apresentação de certidões negativas. Ao exigir a apresentação de prova do pagamento de tributos para a prática de determinados atos jurídicos e para a obtenção de certos benefícios legais, acaba-se por criar eficazes meios de cobrança indireta do crédito tributário.[3]

Além disso, o legislador, embora tenha criado um meio de promover o soerguimento das empresas em dificuldade, mediante aprovação de um plano que envolva apenas os credores privados, não o fez em detrimento do pagamento dos créditos de natureza fiscal. Dito de outra forma, as sociedades empresárias e os empresários não podem transacionar e pagar seus credores privados em detrimento da Fazenda Pública, especialmente porque essa não participa da negociação e aprovação do plano de recuperação judicial.

No entanto, reconhecendo que o cumprimento do plano por empresa que passa por dificuldades econômico-financeiras poderia ser substancialmente comprometido pela existência de execuções fiscais em curso e pelo pagamento total de seu passivo tributário, o art. 191-A do CTN determina também a observância do art. 151 – que trata da suspensão da exigibilidade do crédito tributário[4] – e dos arts. 205 e 206 – que tratam das certidões negativas e positivas com efeitos de negativa[5]. Logo, ao exigir a regularidade fiscal para o gozo legal da recuperação judicial, o CTN possibilita ao devedor obter as certidões negativas por meio da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.[6]

Dessa forma, a mencionada Lei Complementar 118/2005, alterando o art. 155-A do CTN, trouxe a possibilidade de edição de lei específica relativa ao parcelamento de créditos tributários do devedor em recuperação judicial. Nesse mesmo sentido, o art. 68 da Lei 11.101/2005 prescreve que as Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos em recuperações judiciais, na forma dos parâmetros estabelecidos pelo CTN.

3. A questão do parcelamento especial do devedor em recuperação judicial

O parcelamento consiste em uma medida de política fiscal, por meio da qual a Fazenda Pública busca recuperar créditos tributários, criando “condições práticas para que os contribuintes que se colocaram numa situação de inadimplência tenham a possibilidade de voltar para a regularidade, usufruindo os benefícios daí decorrentes”.[7]

É uma das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151 do CTN, obstando a administração tributária de promover ou prosseguir nos atos executivos tendentes à cobrança coercitiva do que lhe é devido.[8] Cumpre ressaltar que o crédito tributário regularmente constituído tem a sua exigibilidade suspensa, nos casos previstos no Código Tributário, fora dos quais não pode ser dispensada a sua efetivação ou as respectivas garantias, sob pena, inclusive de responsabilidade funcional, na forma da lei, conforme determina o art. 141 do CTN.

Pois bem. Segundo o art. 155-A do CTN, o parcelamento será concedido na forma e nas condições estabelecidas em lei específica do ente federativo com competência para instituição do tributo. Exige-se ainda, quanto ao parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial, a edição de outra lei específica. Assim, deverá haver, em cada ente federado, a edição de uma lei específica sobre a possibilidade de parcelamento de créditos tributários[9], denominada de lei específica geral, além de uma lei que tratará especificamente do parcelamento dos débitos dos devedores em situação de recuperação judicial.

Essa possibilidade de parcelamento tributário, no âmbito do procedimento de recuperação judicial, somente foi trazida pela Lei 13.043/2014, que ao inserir o art. 10-A na Lei 10.522/2002, regulamentou uma série de condições para que o empresário ou a sociedade empresária que tiverem pleiteado ou tiverem deferido o processamento de recuperação judicial possam parcelar seus débitos junto à Fazenda Nacional.[10]

Não obstante, antes mesmo dessa previsão normativa, a Fazenda Nacional já entendia que, na ausência do parcelamento específico destinado ao devedor em recuperação judicial, dever-se-ia aplicar as regras previstas na lei geral de parcelamento do ente federativo, não podendo, tão somente, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica, conforme determina o § 4 º do art. 155-A do CTN.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre as questões fiscais em procedimentos de recuperação judicial

Conforme foi dito, a cobrança de créditos tributários não se suspende pelo deferimento de processamento da recuperação judicial, exigindo-se prova da regularidade fiscal para concessão da recuperação judicial.

A fim de viabilizar a superação da situação de crise do devedor, tanto a Lei 11.101/2005 quanto o CTN autorizam a Fazenda Pública a conceder parcelamento dos seus créditos, observados os parâmetros do CTN e de lei específica. No âmbito federal, essa possibilidade foi somente regulamentada pela 13.043/2014, entendendo a Fazenda Nacional que, por expressa previsão legal, já era possível a aplicação da legislação geral referente ao parcelamento de créditos tributários.

Quando confrontado com a questão, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.187.404/MT, julgado em 19 de julho de 2013, por meio de sua Corte Especial[11], afastou, de forma unânime, a exigência de apresentação das certidões negativas, autorizando a concessão da recuperação judicial independentemente da apresentação da prova de regularidade fiscal. Tal posicionamento encontrou justificativa na demora do legislador em cumprir o disposto no art. 155-A, § 3º, do CTN, isto é, na inexistência de legislação específica acerca do parcelamento de créditos das Fazendas Públicas e do INSS em sede de recuperação judicial.

Consignou-se que o descumprimento da exigência de regularidade fiscal somente poderia ser atribuído, ao menos naquele momento, à ausência de legislação específica que disciplinasse o parcelamento em sede de recuperação judicial, não podendo constituir ônus do contribuinte, enquanto omissa a legislação, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação.

Afirmou-se que muito embora o art. 68 da Lei 11.101/2005 possa sugerir que é faculdade da Fazenda Pública e do INSS a concessão do parcelamento da dívida, especialmente diante do uso do verbo “poder”, a interpretação que melhor se compatibiliza com a operacionalidade da recuperação judicial é no sentido de que o parcelamento do crédito tributário constitui um direito do contribuinte em recuperação, na forma prevista nos §§ 3º e 4º do art. 155-A do CTN.

Quanto à questão da autonomia da execução fiscal, em que pese a lei determine que não há a suspensão das execuções fiscais em face da recuperação judicial nem qualquer vedação legal ao seu prosseguimento com atos constritivos do patrimônio da empresa, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Segunda Seção, passou a entender que os atos que resultem em constrição do patrimônio da empresa recuperanda ficam sujeitos ao juízo da recuperação, sob pena de frustrar este procedimento que objetiva devolver à sociedade comercial as condições para voltar a desempenhar suas atividades.[12]

Ressalta-se que não se trata de posicionamento unânime, havendo manifestações em sentido contrário. A Primeira Seção, por exemplo, entendeu, no AgRg em Conflito de Competência 112.646/DF, expressamente pela inaplicabilidade dos precedentes da Segunda Seção, de forma que a menos que o crédito tributário seja extinto ou tenha a exigibilidade suspensa, a execução fiscal terá seu regular processamento, mantendo-se plenamente respeitadas as faculdades e liberdade de atuação do juízo por ela responsável.[13]

Quanto à questão referente a necessidade de apresentação das certidões negativas, já após a vigência da Lei 13.043/2014 – que instituiu o regime de parcelamento especial do devedor em recuperação judicial -, o Superior Tribunal de Justiça, pela primeira vez, no Recurso Especial 1.480.599/RS[14], julgado pela 2ª Turma, em 03 de fevereiro de 2015, teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão da continuidade da execução fiscal na pendência de recuperação judicial, concluindo que se for constatado que a concessão do plano de recuperação foi feita observando a regularidade fiscal da empresa, isto é, respeitando-se os 57 e 58 da Lei 11.101/2005, a execução fiscal ficará suspensa, em razão da presunção de que os créditos fiscais encontram-se suspensos nos termos do art. 151 do CTN.

Já se o plano de recuperação for deferido sem a comprovação da regularidade fiscal, a execução fiscal terá regular prosseguimento, pela regra do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/05, uma vez que não é possível concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, em detrimento dos créditos de natureza fiscal.

A questão também foi analisada pela Segunda Seção, que em 13 de maio de 2015, no julgamento do AgRg no CC n.º 136.130/SP, manifestou-se, após intensos debates, no sentido de que edição da referida legislação não repercute na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito de ser competente o juízo da recuperação para decidir sobre os atos de constrição feitos sobre o patrimônio da empresa, em que pese se trate de executivo fiscal, que não se suspende com o deferimento da recuperação. Argumenta-se que há o perigo de frustrar-se o próprio procedimento recuperacional, devendo os atos de alienação serem de competência do juízo universal, de forma a não prejudicar o cumprimento do plano de reorganização da empresa.

O que se pode concluir é que não há, no Superior Tribunal de Justiça, uniformidade quanto à questão da autonomia do executivo fiscal. A Segunda Seção possui consolidado posicionamento pela competência do juízo universal falimentar para decidir sobre os atos de constrição sobre os bens da empresa em recuperação, apesar de entender que não há a suspensão das ações de execução fiscal pelo deferimento da recuperação judicial.

Quanto à exigência de regularidade fiscal para a concessão da recuperação, essa foi relativizada pelo Tribunal, em face da ausência da legislação específica. Tendo a lacuna normativa sido preenchida, a partir da previsão do parcelamento especial no art. 10-A da Lei 10.522/2002, o Tribunal, na oportunidade em que manifestou, inaugurou nova posição, que entendeu pela suspensão da execução fiscal caso seja concedida a recuperação com prova da regularidade fiscal do devedor, já que assim o crédito tributário restaria protegido. Em não havendo prova do pagamento ou suspensão da exigibilidade do crédito, a Fazenda Pública não poderia ser obstada de perseguir a obtenção de suas receitas.

Tais julgados, salvo melhor juízo, não podem prejudicar o raciocínio de que, pelo menos no âmbito federal, em razão da instituição do parcelamento especial para devedores em recuperação judicial, a lacuna legislativa sustentada pelo Superior Tribunal de Justiça para afastar a exigência da regularidade fiscal foi suprida, de modo que é possível sustentar que é necessária a apresentação das certidões negativas para a concessão da recuperação judicial, conforme determina o art. 57 da Lei 11.101/2005.

Conclusão

O Código Tributário Nacional, norma geral sobre matéria tributária, consagrou como privilégio do crédito tributário a sua autonomia em relação aos procedimentos de cobrança coletiva. Isto significa dizer que não há participação da Fazenda Pública na discussão e aprovação dos planos de recuperação judicial, nem submissão da cobrança do crédito tributário ao juízo universal falimentar, ou seja, o processamento de execuções fiscais não sofre interferências do procedimento falimentar de recuperação judicial.

Além disso, o crédito tributário somente pode ser suspenso ou ter suas garantias dispensadas nas hipóteses taxativamente previstas no próprio Código, sendo inclusive vedada a interpretação, se não a literal, da legislação tributária que disponha sobre a suspensão do crédito tributário, na forma do art. 111, I, do CTN. Qualquer interpretação em outro sentido desprestigia a harmonia e a vigência da legislação federal.

O legislador, porém, atento à necessidade de proteção do interesse público na obtenção de suas receitas tributárias determinou que a concessão da recuperação judicial somente é possível se pagos ou regularizados os créditos tributários. Por outro lado, haja vista a importância econômico-financeira da preservação das empresas e do mercado de trabalho, a legislação previu que as Fazendas Públicas poderiam conceder parcelamento dos créditos tributários aos devedores em recuperação, o que a União o fez com a edição na Lei 13.043/2014. Aderindo ao parcelamento, o contribuinte em recuperação judicial tem suas cobranças tributárias suspensas, podendo destinar seus recursos para aumentar seu fluxo de caixa e assim se recuperar financeiramente.

Quando instado a se manifestar, o Superior Tribunal de Justiça ainda não formou uma unanimidade de entendimento quanto à questão da autonomia do executivo fiscal. Em que pese a Segunda Seção do Tribunal – especializada em matérias de Direito Público e formada pela Terceira e Quarta Turma – determine que a competência é do juízo falimentar para decidir sobre atos de constrição em execuções fiscais, posiciona-se pela não suspensão dos executivos fiscais.

Já a Segunda Turma, que integra a Primeira Seção, inaugurou recentemente posição divergente, entendendo pela suspensão da cobrança dos créditos fiscais tão somente se concedida a recuperação judicial com prova da regularidade fiscal.