Por Valor Econômico

(Atualizada em 21/07/2017, às 15h12) A Iguá Saneamento, empresa que nasce da reestruturação da CAB Ambiental com dívida renovada e novo controlador, já planeja investir R$ 2,3 bilhões nas concessões existentes nos próximos sete anos, sendo que uma parte relevante será destinada à concessão de Cuiabá, seu maior ativo. O que garante a realização desse plano é o fechamento, anunciado ontem, do acordo de investimento assinado no fim do ano passado.

Por ConJur

Tornou-se usual na dinâmica empresarial atual a inserção de cláusula resolutiva expressa em contratos bilaterais que prevê a hipótese de requerimento de recuperação judicial como causa de rescisão, a qual é conhecidamente denominada como cláusula resolutiva expressa por insolvência (também chamada de cláusula ipso facto de insolvência).

Tal disposição contratual permite que ocorra a resolução do contrato ainda que outra obrigação não tenha sido descumprida, senão a de manter-se solvente e de preservar sua saúde financeira. No entanto, a referida cláusula é alvo de forte divergência doutrinária e jurisprudencial, dividindo-se em duas correntes o entendimento acerca de sua validade.

A primeira tese doutrinária defende a invalidade da cláusula de rescisão contratual no caso de haver o requerimento de recuperação judicial por um dos contratantes, uma vez que esta disposição contratual colide com o objetivo precípuo da recuperação judicial, qual seja, promover a superação de crise econômico-financeira da empresa para preservar sua existência, já que dessa surgem diversos benefícios reflexos à toda sociedade.

Já a segunda corrente sustenta que não há qualquer proibição legal das partes se acautelarem em face de potencial inadimplemento contratual por meio da estipulação prévia da cláusula resolutiva expressa por insolvência. Tem-se como fundamento os princípios contratuais históricos da autonomia da vontade e força obrigatória dos contratos.

Para melhor compreensão do tema, essencial abordar primeiramente o conceito e a validade, de um modo geral, da cláusula resolutiva expressa. A referida cláusula, também conhecida como pacto comissório, está prevista no artigo 474 do Código Civil e consiste na previsão expressa das hipóteses nas quais o contratante prejudicado poderá declarar, de pleno direito, a rescisão contratual.

Salienta-se que o autor Nelson Rosenvald preconiza que se trata, neste caso, de um direito potestativo[1], ou seja, os efeitos da cláusula independem de interpelação judicial. Dessa forma, quando existente cláusula resolutiva expressa, a resolução opera-se de acordo com a forma convencionada, sem a necessidade de levar a questão ao Judiciário.

Contudo, conforme mencionado acima, muito se tem questionado a validade da cláusula ipso facto de insolvência, inclusive, quando esta é analisada sob o prisma da Lei nº 11.101/05, a qual regulamenta o instituto da recuperação judicial e cuja ratio legis revela-se em seu princípio maior instituído no artigo 47, qual seja, preservação da empresa por meio do empreendimento de meios jurídicos e esforços que visem o seu soerguimento diante de uma situação de crise econômico-financeira.

Nessa linha que se posiciona a primeira corrente ao defender a nulidade da cláusula resolutória operada em virtude de uma das partes contratantes ingressarem em regime de recuperação judicial.

Déborah Kirschbaum (2006, página 44) cita os autores J. Silva Pacheco, J. A. Penalva Santos, J. Lobo e M. J. Bezerra Filho entre aqueles que se posicionam a favor da invalidade da cláusula resolutória por insolvência.

Do mesmo modo, André Hostalácio Freitas (2012, página 65/67) menciona os autores Gladston Mamede, Marcelo M. Bertoldi e César Fiuza como defensores da inafastabilidade das normas da Lei de Recuperação Judicial e Falência, de modo que os princípios nela esculpidos não devem ser superados por disposição pactuada entre as partes.

Apregoa-se que a vontade expressa na referida cláusula não pode se sobrepor à lei de recuperação judicial[2], pois esta tem caráter de lei especial, de modo que sua aplicação promove alterações no direito das obrigações. Nessa esteira, entende-se que deve predominar a norma do artigo 49, §2º da Lei 11.101/05, a qual estabelece como regra a continuidade das relações contratuais, salvo se de modo diverso dispuser o plano de recuperação.

Além do mais, defende-se que a efetividade dos princípios da preservação da empresa e função social está condicionada à manutenção dos contratos, pois, lado outro, restaria inviabilizada a atividade empresarial ante ao risco de diversos contratos virem a ser rescindidos.

Assim, em contratos tidos como relevantes e/ou indispensáveis para a continuidade e soerguimento da empresa em recuperação, deve-se preponderar a relevância da recuperação judicial em detrimento da cláusula resolutiva expressa, a fim de viabilizar a superação de crise econômico-financeiro do devedor para manter a atividade produtiva, o emprego dos trabalhadores e o interesse dos credores de modo geral. Destaca-se, inclusive, que há precedente jurisprudencial nesse sentido:

Agravo de instrumento. Recuperação judicial. Habilitação de crédito. Instrumento particular de confissão de dívida. Quitação integral do débito. Ocorrência. Inoperabilidade da cláusula resolutiva expressa em face do advento da recuperação judicial da devedora. Preponderância do bem comum e da função social da empresa. Nulidade da cláusula. Reconhecimento. Regularidade dos pagamentos e das parcelas adimplidas neste ínterim. Falta de interesse na interposição da habilitação. Decisão mantida. (TJPR, Agravo de Instrumento Nº 1.292.381-0, Des. Rel. Luis Sérgio Swiech, 17ª Câmara Cível, julgado em 22/07/2015).

Aliás, a função social não é base de interpretação e de objetivo perseguido somente pela norma da recuperação judicial, mas também do contrato firmado entre particulares, consoante o artigo 421 do Código Civil.

A função social do contrato impõe que a autonomia de vontade deve ser vista sob a égide do interesse social, não devendo considerar os interesses dos contratantes isoladamente, pois do contrato surge infindáveis interesses da coletividade, como a circulação de riquezas que propicia o desenvolvimento econômico do país.

Assim, da função social desdobra-se o princípio da preservação do negócio jurídico, por meio do qual se entende que o inadimplemento da obrigação deve ser relevante para justificar a rescisão contratual.

Com esses arrazoados é que se conclui que a finalidade contemporânea do Direito é a busca pela preservação da empresa em dificuldade financeira e, também, a manutenção dos contratos, em prol do interesse comum, predominando-se os benefícios econômicos advindos da recuperação da empresa sobre a rescisão do contrato motivada unicamente pelo descumprimento da obrigação de se manter solvente.

Já a segunda corrente, defendida por autores como Miranda Valverde, Waldemar Ferreira, Amador Paes de Almeida, Sampaio Lacerca, Rubens Requião e Fábio Ulhoa Coelho, apresenta-se favorável à validade da cláusula resolutiva expressa por insolvência, ao argumento de que as normas do direito empresarial possuem aplicação supletiva em relação à vontade dos contratantes, de modo que se as partes dispuseram como causa de rescisão contratual o pedido de recuperação judicial, esta deve prevalecer em atenção aos princípios da liberdade contratual e força obrigatória dos contratos.

Importante ressaltar ainda que não há proibição legal dos contraentes prevenirem-se em face da incerteza que se instaura em relação ao cumprimento da prestação prevista no contrato quando a outra parte se submete ao regime de recuperação judicial, conforme explicita o autor José Xavier Carvalho de Mendonça.

Lado outro, a imposição de continuar prestando serviços contratuais a uma empresa em recuperação judicial, pode ocasionar a insolvabilidade da outra parte em razão do risco real de haver inadimplemento por parte da recuperanda. Ou seja, trata-se de potencial insolvência gravosa ao desenvolvimento da atividade empresarial do outro contratante.

A cláusula ipso facto de insolvência visa exatamente proteger a parte contratante contra as consequências da insolvência da outra parte. Inclusive, o Código Civil demonstra preocupação nesse sentido quando em seu artigo 333, inciso I estipula o vencimento antecipado da dívida oriunda de contrato no caso de falência do devedor ou de instauração de concurso de credores.

Argumenta-se, também, que o rompimento contratual não inviabiliza a superação de crise econômico-financeira da recuperanda, haja vista que esta possui a prerrogativa de estabelecer vínculo contratual com outras empresas que atuam em idêntico mercado, uma vez que impera no país o princípio da livre-concorrência. Há precedentes que também defendem essa corrente doutrinária, veja:

Ementa: Apelação Cível. Contrato de distribuição. Resolução da avença por uma das partes, após deferimento do processamento da sua recuperação judicial. Fundamento em cláusula resolutiva expressa, que previu fosse o contrato resolvido na hipótese de recuperação judicial de qualquer das contratantes. Ação de obrigação de fazer. Pretensão deduzida pela outra parceira contratual, visando seja a primeira obrigada ao cumprimento do contrato. Sentença de improcedência. Inconformismo. Cláusula resolutiva expressa que opera de pleno direito. Inteligência do artigo 474 do Código Civil. Validade de semelhante disposição contratual. Posicionamento adotado em precedente deste E. Tribunal e pela doutrina majoritária. (…). (TJSP, Ap. 4002604-92.2013.8.26.0038, Des. Rel. Hélio Nogueira, 22ª Câmara de Direito Privado, julgado em 19/05/2016).

Ementa: Apelo. Falência. Pedido de restituição de ações de sociedade anônima em face do não pagamento pela compradora. Contrato de alienação de participação acionária com cláusula expressa de resolução na hipótese de falência da sociedade compradora. Artigo 85 da LRF c.c. artigo 474 do CC. Validade da cláusula resolutória expressa em face da falência de um dos contratantes. Restituição deferida. Alegação de pagamento parcial do preço das ações a ser apurada em liquidação por artigos, necessária para que as partes retornem ao “status quo ante”. Apelo provido, em parte. (TJSP, Ap. 0003654-06.2011.8.26.0100, Des. Rel. Pereira Calças, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, julgado em 06/05/2015).

Apesar dos argumentos consistentes das duas correntes antagônicas com relação à validade da cláusula resolutiva expressa por insolvência, em situação excepcional, como a de monopólio da exploração do objeto previsto em contrato, tem surgido consenso na jurisprudência[3] com relação à imperiosa necessidade de preponderar os princípios da recuperação judicial em detrimento aos efeitos da cláusula ipso facto de insolvência, ou seja, a excepcionalidade do caso pode impulsionar a relativização dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória do contrato em face dos princípios da preservação da empresa e função social, probidade e boa-fé objetiva.

Assim, em vista da excepcionalidade de determinados casos, árduo trabalho é taxar a validade ou não da cláusula resolutiva expressa por insolvência, ainda que a segurança jurídica anseie por isso, uma vez que a ponderação de um princípio em detrimento de outro exige detida análise das peculiaridades do caso concreto.

Desse modo, solução razoável proposta para findar a controvérsia da validade da cláusula resolutiva expressa por insolvência é a ponderação, no caso concreto, da relevância entre os princípios da autonomia da vontade e preservação da empresa, isso porque podem existir situações que a rescisão contratual não inviabilizará a superação de crise do devedor, como no caso em que o objeto contratual é fornecido por diversos comerciantes e considerado de fácil contratação.

Por outro lado, há certas situações que a rescisão de um contrato pode significar a ruína da empresa em recuperação em razão da importância do objeto contratual para a continuidade de sua produção e, concomitantemente, existência de um reduzido número de fornecedores de determinado insumo, como ocorre nas estruturas de mercado monopólio e oligopólio, devendo nesses casos sopesar o princípio da preservação da empresa em detrimento da autonomia da vontade, pois se assim não fosse, restariam eliminadas todas e quaisquer chances de soerguimento econômico da empresa.

Por Valor Econômico

SÃO PAULO – A B3 (ex-BM&FBovespa) decidiu retirar as ações da Triunfo de três índices de governança, após a companhia informar no sábado ter pedido recuperação extrajudicial.

Segundo comunicado da bolsa de valores, ao final do pregão de terça-feira, as ações da companhia serão retiradas do Índice de Ações com Governança Corporativa Diferenciada (IGCX), do Índice de Governança Corporativa — Novo Mercado (IGNM) e do Índice de Ações com Tag Along Diferenciado (ITAG).

Nesta segunda-feira, aos papéis da Triunfo ficaram suspensos até às 11h. Desde então, as ONs seguem em leilão.

A partir de amanhã, as ações da concessionária passarão a ser negociados sob o título de “recuperação extrajudicial”.

Por TMA Brasil

A empresa produz linha de sucos integrais em Pacajus. Decisão permite a continuidade das atividades da companhia

A 1ª Vara da Comarca de Pacajus, na Região Metropolitana de Fortaleza, decretou a falência da Sucos do Brasil SA, produtora de sucos integrais. A decisão foi tomada no dia 27 de junho.

Em documento disponível no site do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, constam todos os procedimentos tomados pela juíza Ricci Lôbo. Em uma das decisões ela autoriza a continuação provisória das atividades companhia.

Em outro ponto, “fica suspenso o direito dos sócios de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial e o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida, conforme dispõe o artigo 116 da Lei 11.101/05”.

A Justiça também determina “a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal, dos Estados e Municípios em que a devedora tiver estabelecimento, bem como à Junta Comercial do Estado do Ceará”.

“Proíbo a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, sem autorização judicial e do Comitê de Credores, caso existente, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor, conforme dispõe o artigo 99, inciso VI, da Lei 11.101/05”, atesta a decisão.

Em mais um ponto, a juíza Ricci Lôbo intima “o falido, por meio de seu administrador legal, para informar, no prazo de cinco dias úteis, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, sob pena de cometer crime de desobediência”.

O documento também afirma que “o fato de a empresa estar passando por processo de recuperação judicial já denota a existência de crise financeira, a qual se tentou superar, todavia, pelo que ressai destes autos, sem êxito. Por esta razão, não há como concluir que este processo falimentar busca utilizar-se de meios escussos para a execução de dívida”. Em outro trecho, a decisão informa que “por reunir as condições necessárias ao processamento da falência, e rejeitadas as teses apresentadas pela defesa, decreto a falência de Sucos do Brasil SA, sem prejuízo da recuperação judicial de Industrial e Comercial Jandáia Ltda., que poderá seguir com o plano de recuperação das obrigações que lhe são pertinentes”.

No documento, que confirma a falência da empresa, constam 16 decisões sobre o caso. A reportagem entrou em contato com a Sucos do Brasil SA, mas não obteve resposta até o fechamento desta edição.

Recuperação judicial

Em 2010, a queda nas exportações, os empréstimos a juros altos e as brigas familiares levaram uma das mais antigas fabricantes de sucos do País a pedir recuperação judicial.

A empresa acumulava na época dívida de R$ 160 milhões, valor superior ao faturamento anual da companhia.

A recuperação judicial foi deferida pela 1ª Vara de Pacajus do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Durante 180 dias, a companhia ficou com ações e execuções de dívidas suspensas e tinha 60 dias para apresentar um plano de recuperação, que foi apreciado por um juiz.

O problema é que, com o início da crise mundial em 2008, os juros subiram e as exportações caíram, iniciando uma crise financeira que levou à dívida. Os credores eram fornecedores, bancos, empresas de factoring e fundos de investimento.

Por DN Sul

Um acordo de R$ 13,6 milhões firmado com mais de 400 ex-funcionários marcou o primeiro ano de reestruturação do Grupo Jorge Zanatta. Os trabalhadores, provenientes da Canguru Plásticos – há mais de 40 anos atuante no mercado de embalagens – e das unidades desativadas em 2016 da Inza e DPMC, receberão o saldo das verbas rescisórias em 17 parcelas, com início do pagamento imediato.

Com o acordo, o Grupo Jorge Zanatta (do qual também pertence a Imbralit, fabricante de telhas e caixas d’água), finaliza a primeira etapa da reestruturação, que completa um ano neste mês. A Corporate Consulting é a consultoria responsável pelo turnaround, que apresenta resultados significativos para as duas principais empresas do grupo. “Reorganizar os passivos trabalhistas era uma prioridade, pois a responsabilidade social é tão importante quanto reformular a gestão do Grupo Jorge Zanatta, tradicionalíssimo na região sul do país”, revela Luís Alberto de Paiva, presidente da Corporate Consulting.

Canguru

É em um cenário de baixa setorial que a Canguru registra aumento de vendas. Ao longo do primeiro ano, a consultoria, juntamente com a equipe interna, conduziu um intenso trabalho de reorganização fabril e logístico, que resultou em estoques ajustados, entregas em dia, níveis de confiabilidade melhorados e aumento nos volumes de compras.

As iniciativas comerciais têm surtindo efeito, com uma média de seis novos clientes por mês em 2017. Em junho deste ano a empresa retomou o registro de patentes no setor, o que não fazia desde 2009, e destinará 3% da receita líquida dos próximos três anos para inovações.

Imbralit

No primeiro trimestre do ano, a Imbralit registrou vendas dentro do esperado, firmando-se como uma das fabricantes de telhas de fibrocimento sem amianto no país. A empresa passa por um processo de expansão comercial, atingindo uma média de 80 novos clientes por mês em 2017, número que acompanha a chancela de ter uma das entregas de mercadorias mais rápidas do setor. “Assim como no caso da Canguru, a Imbralit enfrenta um mercado desaquecido, que resultou em guerras de preço entre as concorrentes. Entretanto, trabalhos de redução de custos e melhorias operacionais mantiveram a Imbralit competitiva no mercado. Diferente de muitos concorrentes, nossos clientes podem contar com entregas que, em muitos casos, acontecem em menos de 48 horas, gerando uma menor necessidade de estoques na loja e, por consequência, redução de necessidade de capital de giro e custos, agregando valor aos nossos serviços”, esclarece Paiva.

“O plano comercial busca, principalmente, ampliar a atuação da Imbralit nas regiões Sudeste, Norte e Nordeste”, afirma Reginaldo Martinhago, gerente comercial. O melhor desempenho relativo da empresa foi registrado na região Norte, onde as vendas cresceram mais de 200% no primeiro trimestre do ano.

Sobre a Imbralit

A Imbralit foi fundada em 1974 e atua com a produção de telhas de fibrocimento sem amianto e caixas d’água plásticas. A companhia possui capacidade para produção de 300 mil toneladas anuais e responde por importante fatia do mercado nacional. Além disso, é uma das pioneiras no país a produzir telhas de fibrocimento exclusivamente sem amianto, fruto de uma parceria de mais de 15 anos com fornecedores europeus de tecnologia e com a Escola Politécnica da Universidade de São Paulo.

Sobre a Canguru

A Canguru Plásticos, empresa atuante no setor de embalagens plásticas flexíveis, é uma companhia fundada em 1970. Atende, sobretudo, o mercado de higiene, beleza, Pet Food e alimentos, tendo como clientes grandes companhias, como Nestlé, MasterFoods e Procter & Gamble. Os grandes diferenciais da empresa são a tradição aliada ao pioneirismo no mercado e o relacionamento próximo com os clientes.

Por Valor Econômico

São Paulo – p>A Triunfo Participações e Investimentos (TPI) recorreu à recuperação extrajudicial para reestruturar R$ 2,1 bilhões de dívidas da holding e R$ 700 milhões da controlada Concer. O valor da holding também contabiliza a dívida da subsidiária, uma vez que ela é garantidora do compromisso. O grupo protocolou os dois planos na madrugada deste sábado na Justiça de São Paulo.

Ambos os planos receberam apoio de cerca de 80% dos créditos votantes, bem acima do mínimo de 60% exigido para ser ajuizado e que torna obrigatória a adesão dos demais 20%. O Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), maior credor, se sujeita aos planos, mas não pôde votar por ser parte relacionada – o braço de participações BNDESPar é acionista da TPI.

Ao todo, são quase 20 credores e o endividamento bruto era de R$ 3,8 bilhões no fim de março.

O restante das obrigações, segundo o presidente da empresa, Carlo Bottarelli, não precisava ser renegociado, pois há ativos ‘project finance’ — modelo em que a engenharia financeira é sustentada pelo fluxo de caixa do empreendimento – e uma parcela da dívida está sendo endereçada via venda de ativos.

Com a ação combinada dessas medidas, a empresa busca melhorar a estrutura de capital e voltar à solvência, após deterioração nos últimos meses. “O caminho mais simples é a recuperação judicial, só que, além de deixar uma marca, implica romper relações com fornecedores, uma coisa muito mais traumática. E entendíamos que não precisava fazer isso”, afirma Bottarelli. “Vamos sair muito melhor desse processo porque estancamos toda essa confusão.”

Propostas

O plano da holding traz duas opções para todos os credores. “Há muitos credores financeiros com horizontes de tempos diferentes e com expectativas distintas, fizemos uma proposta que conseguiu engajar os dois grupos”, diz André Bucione, diretor-executivo do Alvarez & Marsal, escritório contratado em abril para colocar o plano de pé.

A proposta “A” prevê quatro anos de carência de juros e principal e posterior quitação em quatro anos, sem “haircut” (deságio da dívida). A partir do quinto ano, os credores recebem 100% do principal, 100% do indexador, e 100% do spread. É uma opção que atende as expectativas dos credores com longo prazo, tradicionais de infraestrutura.

A alternativa “B” atende mais o perfil de credores com horizonte de curto prazo, como bancos médios de nicho que emprestaram dinheiro para a companhia fazer uma ponte até acessar um capital de longo prazo. A Triunfo vai disponibilizar um montante de dinheiro para quitar créditos à vista. Vai ser feito um leilão reverso, conhecido como “leilão holandês”, que determina que quem fizer a oferta com o maior deságio sai primeiro. É um processo competitivo entre os credores que tenham interesse em ir embora da estrutura de capital da empresa.

“Quando o ‘pote de dinheiro’ acabar, quem não tiver sido atendido continua na estrutura de capital conforme a proposta ‘A’”, explica Bucione. O montante foi dimensionado entre R$ 50 milhões e R$ 85 milhões, podendo ter suplementação – condicionada a um deságio mínimo de 20% – de mais R$ 25 milhões, alcançando assim R$ 110 milhões.

No caso da Concer, o pagamento será feito com o fluxo de caixa da concessão, que tem vencimento em 2021.

Os R$ 2,1 bilhões que serão reestruturados abrangem dívidas de vários projetos das concessionárias – sobretudo de rodovias e no aeroporto – em que a holding entra como avalista ou garantidora.

Com a recuperação extrajudicial, a companhia blinda o dinheiro da venda da Portonave, cuja fatia de 50% foi recentemente alienada por R$ 1,3 bilhão.

O BNDES tem duas execuções contra as controladas Concer, concessionária da BR-040 entre o Rio de Janeiro e Juiz de Fora (MG), e Concebra, entre Brasília e Betim (MG), em virtude do não pagamento de empréstimos-ponte no valor de R$ 290 milhões e R$ 760 milhões, respectivamente. Por isso, existia uma preocupação de que o banco pudesse se apropriar desse dinheiro. Mas o início do processo de recuperação extrajudicial suspende essas execuções e a sua conclusão com a homologação, esperada para 45 dias, elimina essas ações.

O recurso da venda da Portonave deve chegar em meados de setembro e tem destino certo. Quitará o empréstimo “tóxico” contraído com o fundo americano Farallon em novembro — a 14% de juros ao ano mais variação cambial, e pelo qual deu ações da Portonave em garantia. Convertido em real, o valor a ser pago ao fundo deve ficar em torno de R$ 750 milhões. O restante reforçará o caixa da companhia.

Crise

A Triunfo arrematou concessões de rodovias e aeroporto nos últimos anos, quando a economia brasileira viveu uma euforia. As expectativas de tráfego nas rodovias – segmento que representa seu principal negócio – eram altas e, consequentemente, também a previsão de receita. Mas isso não se confirmou com a severa crise financeira.

Os contratos tinham pesadas exigências de investimentos nos primeiros anos de concessão e o financiamento de longo prazo do BNDES, com cuja previsão a empresa disputou a concessão da controlada Concebra, não saiu. Além disso, problemas regulatórios pioraram o cenário, como no caso da Concer, em que a companhia avalia ter direito a extensão de prazo se não receber em dinheiro como compensação por ter feito novas obras.

Os custos de funding levaram a uma situação de excesso de alavancagem, estrutura de capital inadequada, e, finalmente, insolvência. A empresa já traçava o programa de venda de ativos, considerando a Concebra, quando o BNDES executou a dívida da concessionária. Tornou-se, então, imperioso fechar um acordo com os credores, missão que coube ao Alvarez & Marsal.

Segundo Bottarelli, as dívidas do projeto são pagas pela operação. “Temos plena certeza de que Concer paga Concer. Se eu conseguir pagar a conta na concessionária, isso não sobe para mim [holding]. Estou simplesmente me ‘escudando’”, afirma. “Não venha buscar o meu dinheiro, porque a concessionária vai pagar.”

Venda

Em relação ao programa de venda de ativos, além da Portonave, a empresa havia listado para alienação de sua fatia na concessionária do aeroporto de Viracopos (SP); a participação em Tijoá, responsável pela operação da hidrelétrica de Três Irmãos; e o terreno que detém às margens do Porto de Santos (SP).

Viracopos, contudo, se tornou uma incógnita no curto prazo. O ativo sofre dificuldades regulatórias e, atualmente, uma alienação é considerada difícil. Além disso, a Triunfo foi pega de surpresa pelo anúncio de recuperação judicial da UTC, sua sócia no negócio. “É uma situação complicada, estamos avaliando ainda”, diz o executivo. Como se não bastasse, sem dinheiro, os sócios deixaram de depositar a outorga referente ao ano de 2016 e a Anac, agência reguladora, executou o seguro garantia do aeroporto.

O terreno em Santos, avaliado em R$ 300 milhões, saiu da lista de vendas porque a companhia entendeu que ele tem um valor superior do que conseguiria como um ativo eminentemente imobiliário. Resta apenas a concessionária de energia Tijoá, que ainda receberá propostas vinculantes.

Homologado o plano extrajudicial, a Triunfo será uma empresa mais enxuta e com dinheiro em caixa. “Com tranquilidade para resolver os problemas regulatórios em Concer e Concebra”, diz o executivo, e tocando suas três outras concessões rodoviárias. “Não vamos disputar nada no curto prazo.”

Por Re Ação

Os casos de falência de empresas seguem um enredo conhecido, cercado de grande prejuízo financeiro a devedor e credores e uma série de passivos trabalhistas a serem resolvidos na justiça. Porém, alguns casos, como das empresas Varig, Mapin, Vasp, Mesbla e Banco Santos, ficaram marcados por seguirem apenas parte desse enredo. Apesar de, juntas, essas empresas somarem passivos trabalhistas que superam os R$ 11 bilhões, essa dívida exorbitante não impede que grande parte dos seus ex-controladores tenha mantido seus altos padrões de vida sem qualquer fonte de renda aparente.

Histórias como essas impulsionaram o surgimento no Brasil de escritórios especializados em recuperação de ativos, contratados para vasculhar a vida financeira de ex-acionistas de empresas falidas ou em processo de recuperação judicial. Esses escritórios buscam valores financeiros inacessíveis, escondidos em paraísos fiscais.

“Existem grandes falências que, de maneira contraditória, combinam passivos de centenas de milhões de reais e controladores que permanecem com um padrão de vida alto”, conta o advogado Rodrigo Kaysserlian, sócio do escritório Krikor Kaysserlian Duarte e Forssell Advogados Associados. “Muito embora isso não seja uma prova objetiva de que a falida ou empresa em recuperação judicial teve seu patrimônio desviado, com certeza isso é um indício que deve ser observado e justifica, quando menos, uma avaliação mais detalhada do caso”, diz.

Antigamente, os empresários se valiam do fato de que qualquer pessoa jurídica constituída em jurisdições internacionais, conhecidos como “Paraísos Fiscais”, poderia fazer uso do sigilo societário relativo aos reais beneficiários de sua estrutura corporativa, sendo que o Beneficiário Final (Ultimate Beneficial Owner ou “UBO”) só poderia ser identificado com ordem judicial. Isso gerava muitos empecilhos para se entender a configuração de uma empresa dentro de um paraíso fiscal.

A mudança nesse cenário aconteceu nos últimos anos. Hoje existe jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça determinando que compete às pessoas jurídicas brasileiras controladas por offshores, a demonstração de quem são precisamente seus sócios e, no caso de sócios pessoas jurídicas, quem são os respectivos sócios, os sócios dos sócios e assim sucessivamente. Com isso, a justiça pode destrinchar a cadeia societária até a indicação de todas as pessoas físicas que têm participação, direta ou indireta, no capital da sociedade.

E com essa maior abertura judicial, não só as empresas em recuperação judicial e bancos falidos passaram a procurar os farejadores de dinheiro. Há na lista uma diversidade de clientes, como fraudadores e sócios, que se utilizam de dezenas, às vezes centenas, de empresas no exterior com objetivo de burlar a lei, sócios, cônjuges, credores e o Fisco.

“O trabalho de rastreamento consiste em identificar qual o engendramento societário constituído pelo devedor e, sempre amparado por decisões judiciais, identificar o UBO, o qual, em coincidindo com o devedor ou pessoas relacionadas, serve como uma plataforma para iniciar os trabalhos de coleta dos ativos ocultados”, afirma Kaysserlian.

Serviço que não tem encontrado facilidade. Pesquisa entre os países membros da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico aponta que, de 2010 a 2012, US$ 1,398 bilhão foi objeto de bloqueio em ações de perdimento civil em auxílio a jurisdições estrangeiras. Desse total, apenas 10% foi efetivamente repatriado. Entre as dificuldades apontadas pelos especialistas estão as diferenças entre os sistemas jurídicos adotados em cada jurisdição. Para mudar esse quadro, já há no Brasil um movimento para aprimoramento da legislação, com a adoção Lei Modelo de Insolvência Transnacional da Uncitral – Comissão das Nações Unidas sobre o Direito do Comércio Internacional, que trata da Arbitragem, mas que não resolverá todos os problemas. “Além da melhoria da legislação, precisamos também ampliar o continuo processo de conhecimento dos operadores do direito, realizando benchmarking do que tem funcionado em outros países. Esses dois aspectos, se observados, sugerem que as medidas de combate à fraude e rastreamento de ativos terão maior efetividade”, diz Kaysserlian.

Por Re Ação

Devido a necessidade de reunir competências multidisciplinares, juízes passam a nomear empresas para exercer a função.

Fundamental no processo de insolvência empresarial (falência ou recuperação de empresas), o administrador judicial por muitos anos foi visto como o assistente do juiz, aquele que apenas exerceria as funções pré-definidas no artigo 22,I,II e III da Lei nº 11.101/05.

O crescimento do número de pedidos de recuperação judicial, envolvendo grandes empresas, e a evolução desse instituto têm mudado, e muito, essa percepção. Cada vez mais fica claro que o administrador judicial deve exercer muitas outras funções, além da fiscalização do processo e dos negócios da devedora. Muitas vezes, funções que não estão expressamente previstas em lei, mas fundamentais para o êxito do processo, tal como a mediação de conflitos entre credores e devedora.

Por isso, busca-se hoje ao se nomear um administrador mais do que simplesmente um fiscal do processo ou alguém que se manifeste apenas mediante intimação. O profissional que exerce essa função precisa agir a todo o momento, desempenhando funções práticas e estratégicas, muito além da postura passiva de quem é contratado especificamente para consolidar os créditos ou apresentar relatórios mensais.

“É fundamental que o administrador tenha pró-atividade para garantir o bom andamento do processo , seja alertando o juiz para o cumprimento dos prazos processuais ou mesmo evitando que haja atraso no andamento do caso”, analisa Eduardo Scarpellini, sócio da consultoria EXM Partners.

Entre os pontos importantes do papel do administrador está o de perceber e medir com exatidão os interesses em jogo, os riscos envolvidos e as possibilidades de divergências entre credores e empresa. E caso detecte alguma, mediá-las evitando que isso possa, num futuro, paralisar o processo.

“Bastante complexa, a função exige que o administrador atue de forma multidisciplinar, unindo uma gama de qualificações que não se restringem apenas ao saber o que diz a lei. Esse conhecimento é necessário, mas isolado está longe de resolver todas as demandas do processo. Precisa vir acompanhado de outras competências específicas, como contábil, econômico- -financeira, administrativa e até de negociação”, esclarece Scarpellini.

Assim, muitos juízes deixaram de nomear uma pessoa e passaram a buscar empresas especializadas para exercer a função. Isso faz com que o processo conte com uma assistência mais completa, que permita ao administrador exercer, além das duas funções lineares previstas na lei de insolvência (recuperação ou falência), as chamadas funções transversais, que embora não constem do texto legal, derivam de uma interpretação correta da lei. A exemplo da medição de conflitos e a fiscalização do cumprimento dos prazos processuais. Outro ponto que aumenta a importância da qualificação do administrador é quando a Recuperação Judicial é convolada em falência. Automaticamente cabe ao administrador coordenar, com maior celeridade possível, o processo de venda da empresa, seja do bloco ou dos ativos.

Na visão de Scarpellini, essa evolução na função do administrador judicial é extremamente positiva para o resultado do processo falimentar e recuperacional. “O administrador é uma engrenagem fundamental que imprime ritmo ao processo da recuperação judicial, desde a constatação prévia, cada vez mais solicitada pelos juízes, até o cumprimento do plano. E como toda engrenagem, não pode falhar ou espanar, para que não comprometa o desempenho de toda a produção”.

Por Re Ação

Especialista esclarece as principais questões que envolvem o tema.

Com o aumento no número dos casos de recuperação judicial começaram a surgir pontos dúbios durante a execução do plano, principalmente no que tange a novação da dívida e o papel dos coobrigados. Ambos os aspectos são citados em instrumentos jurídicos diferentes, tanto no código civil como na Lei de Recuperação Judicial 11.101/05, causando possibilidade de interpretações divergentes mesmo entre os juristas. Para entender um pouco melhor o impacto dessa discordância na recuperação judicial da empresa, RE-AÇÃO conversou com Bruno Castro, sócio do Oliveira Castro Advogados, que explica como surgiram as polêmicas relacionadas a lei.

RE-AÇÃO: Quais são as principais diferenças entre o conceito da novação previsto no Código Civil e a novação sob condição resolutiva prevista na Lei 11.101/2005?

BC: Inicialmente, vale ressaltar que a novação da dívida é um mecanismo de extinção da relação obrigacional não satisfatória, porquanto o respectivo crédito subsistirá às alterações propostas, mas que possui verdadeira natureza jurídica contratual, tanto no que diz respeito ao previsto no Código Civil, quanto à disposição da Lei nº 11.101/05. A novação, em ambos os diplomas, trata da convergência de vontade das partes, o devedor e o possuidor das garantias, e deve obedecer aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, a partir de uma obrigação antiga que será extinta e substituída por outra. Dito isso, tem-se que as principais diferenças entre o que diz o Código Civil e a Lei de Recuperação Judicial se fazem pela precariedade da extinção da obrigação original e a configuração de um novo acordo entre as partes. O Código Civil, em seu artigo 361, estabelece que a intenção das partes de novar a relação obrigacional pode ser expressa ou tácita, mas deve, necessariamente, ser inequívoca. Por sua vez, em atenção ao rito processual da recuperação judicial, na qual a soberania pertence aos credores, deliberada em Assembleia Geral de Credores, e ao juiz cabe, tão somente, o controle de legalidade do processo. A renovação do contrato se dá por aprovação do plano de recuperação judicial e, portanto, opera-se pelo princípio majoritário, sendo esse novo contrato decorrente da vontade da maioria. Isto é, o feito recuperacional permite que um novo acordo da dívida seja imposto, mesmo que essa não seja a intenção da parte detentora das garantias (integrante da minoria) desde que submetida aos efeitos do plano de recuperação judicial. No que diz respeito à extinção das obrigações impostas pelo contrato da dívida original, a novação prevista pela codificação privada, de fato, faz com que ela deixe de existir, subsumindo-se as partes aos termos da nova obrigação. Por outro lado, a extinção pela lei recuperacional é apenas aparente, uma vez que, na hipótese de convolação em falência pelo descumprimento das condições do plano de soerguimento, a dívida originária é restabelecida.

RE-AÇÃO: Quais são os efeitos da novação perante os coobrigados?

BC: Tal questionamento é bastante polêmico em se tratando do tema de recuperação judicial, pois, se por um lado há a suspensão das execuções contra a pessoa do devedor, de outro, aquelas que forem propostas em desfavor dos garantidores seguirão seu curso. Em face do coobrigado, que seria quem vai garantir o pagamento da dívida, caso o devedor não pague, ambos os diplomas são expressos: o Código Civil prevê que a novação extingue as obrigações acessórias e as garantias da dívida, sendo que somente subsistirão quando assim as partes estipularem. E a Lei nº 11.101/05, ao contrário, estabelece a regra de que a novação dos créditos obriga os credores e o devedor, sem prejuízo das garantias. Desta sorte, em regra, os coobrigados não são atingidos pelos efeitos da novação, que decorre da aprovação do plano de recuperação judicial, até mesmo porque, como mencionado anteriormente, a extinção da relação obrigacional na recuperação judicial é aparente, podendo o crédito novado ser reconstituí- do a qualquer tempo enquanto o processo recuperacional estiver em andamento.

RE-AÇÃO: A extinção dos acessórios e das garantias da dívida operada pela novação também é verificada na novação sob condição resolutiva?

BC: Em regra, não. O processo de recuperação judicial não só permite a manutenção das obrigações acessórias e das garantias da dívida como também possibilita que sejam executadas nos valores originários do crédito, ressalvando o direito de regresso dos garantidores e dos coobrigados a terem seus créditos habilitados no processo de recuperação judicial como os demais credores. É possível encontrar posições dissonantes na doutrina em face da discussão dos princípios aplicáveis ao processo de recuperação judicial, bem como da finalidade estabelecida pelo artigo 47 da Lei nº 11.101/05.

RE-AÇÃO: Quais os principais argumentos da corrente que defende que a novação verificada no âmbito da recuperação judicial não extingue a responsabilidade dos coobrigados?

BC: Para aqueles que entendem que a novação decorrente do feito recuperacional não extingue a responsabilidade dos coobrigados, a posição está embasada na finalidade do próprio instituto da recuperação judicial, que é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira instalada na atividade do devedor. Com efeito, a relação configurada na recuperação possui natureza contratual que deve obediência aos mais diversos princípios (boa-fé, cooperação, consensualismo, etc.). Entretanto, é igualmente regida pelos princípios concursais, dentre os quais se destacam os princípios majoritário e par conditio creditorum, que seria o tratamento igualitário em relação a todos os credores de mesma categoria. Desta sorte, além de ser comando expresso da Lei nº 11.101/05, em seu artigo 59, o qual prevê que com a novação não haverá prejuízo das garantias, tratá-las como um direito disponível dos credores a ser declarado no momento do seu respectivo voto na Assembleia Geral de Credores, representa verdadeira mácula aos princípios concursais, haja vista não prevalecer a vontade da maioria e propiciar o devedor dar tratamento não igualitário para os credores.

RE-AÇÃO: Quais os argumentos da corrente que defende que a novação verificada na recuperação judicial tem sim o condão de extinguir a responsabilidade dos coobrigados?

BC: Por sua vez, para a corrente doutrinária que defende ser possível a extinção da responsabilidade dos coobrigados a partir da novação da dívida, a referida relação trata do direito disponível dos credores. Sendo assim, na hipótese de o plano de recuperação judicial conter cláusula específica sobre a permanência ou extinção da responsabilidade do coobrigado, esta deve ser objeto de votação na Assembleia Geral de Credores. Desse modo, para aqueles que votarem a favor a cláusula, seria eficaz, do mesmo modo, aqueles que votarem com ressalva, que se abstiverem ou não comparecerem não deverão se submeter aos seus efeitos.

RE-AÇÃO: Qual a posição majoritária dos Tribunais?

BC: O Superior Tribunal de Justiça, em 26/11/2014, no julgamento do Resp 1333349/SP de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, em sede de recurso repetitivo, consolidou entendimento no sentido de que a responsabilidade dos coobrigados subsiste à recuperação judicial do devedor principal, haja vista que a eles não é aplicável a suspensão prevista nos artigos 6 e 52, inciso II da Lei nº 11.101/05, ou a novação prevista pelo artigo 59 do mesmo diploma legal, em razão do exposto pelo artigo 49, parágrafo 1º: Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Atualmente, verifica-se que a Corte Superior mantém tal posicionamento, como se extrai do recente julgado no Agravo Regimental no Recurso Especial 1575215/MT, julgado em 18/05/2017 (Dje. 31/05/2017), Relator Ministro Moura Ribeiro.

RE-AÇÃO: Analisando os principais argumentos das principais correntes, qual seria o melhor entendimento sobre o assunto?

BC: É fundamental salientar que a recuperação judicial, muito embora seja processada com a participação do devedor e dos credores, trata de instituto que possui viés eminentemente econômico e que se relaciona com a ordem econômica, protegida expressamente pela Constituição Federal de 1988. Isso porque o desenvolvimento da atividade econômica exerce função social em seu caráter ativo. Isto é, deve gerar benefícios para a coletividade e, por isso, é embasada na livre iniciativa, na valorização do trabalho humano e na justiça social (art. 170 CRFB/88). É sob esse cenário que a Lei nº 11.101/05 – que trata sobre a recuperação judicial, foi editada e previu, em seu artigo 47, como objetivo a ser perseguido, a viabilização da superação da crise econômico-financeira para a promoção da continuidade da empresa, seguindo sua função social e o estímulo à atividade econômica. Daí, conclui-se que os efeitos da recupera- ção judicial transcendem os interesses das partes envolvidas no processo recuperacional, atingindo toda a coletividade beneficiada com o equilíbrio do mercado local em que a empresa opera, quer seja enquanto consumidores (suscetíveis aos efeitos da concorrência ou de sua ausência), quer seja como trabalhadores (prejuízos sociais gerados pelo desemprego e pela informalidade). Nessa toada, a fim de preservar o interesse maior – o da sociedade, o tema deve ser tratado com cautela, sobretudo, tendo em conta que no momento em que tais questões são abordadas, todos os ânimos estão exaltados e os interesses pessoais são colocados em prioridade. Assim sendo, observa-se que em diversas passagens a lei estabeleceu exatamente garantias que não se submetem ao processo (p. ex. as garantias na modalidade de alienação fiduciária), o que não permite assumir postura dissonante do que efetivamente o legislador quis dizer. Desta sorte, parece-me mais cauteloso e de acordo com a preservação dos interesses da coletividade e manutenção das ordens constitucional e econômica seguir a finalidade estabelecida pela lei, sem a usurpação da competência do Poder Legislativo. Porque se sabe que diante da necessidade de assegurar os interesses da coletividade, é legitima a mitigação de direitos individuais.

 

Por Re Ação

Uma das principais incorporadoras do Estado de São Paulo, o grupo português Tiner teve deferido o seu pedido de recuperação judicial no Brasil no mês de maio.

Formada por 16 empresas, sendo 9 SPE´s (Sociedade de Propósito Específico) com empreendimentos já concluídos ou em fase de entrega, a incorporadora gera atualmente cerca de 600 empregos diretos e indiretos e possui dívidas superiores a R$ 42 milhões.

O trabalho de elaboração do plano de recuperação ficará a cargo da consultoria EXM Partners. “A partir de agora, iniciaremos as conversas com os credores para readequação da dívida e estruturação do plano de recuperação judicial da empresa, a ser apresentado num prazo de aproximadamente 60 dias”, explica Angelo Guerra Netto, sócio da empresa.

Fundado em 1984, o grupo está presente em três continentes e chegou ao Brasil há 12 anos. Em 2007, a empresa tinha planos de investir R$ 1 bilhão no país em empreendimentos focados na classe média, tornando o braço brasileiro responsável por 40% de seu faturamento global.

Em sua trajetória no Brasil destacam-se empreendimentos imobiliários como o Reserva Campo Belo e o bairro planejado Terrara. Além disso, foi responsável pelo lançamento do Europar, o primeiro fundo imobiliário com comercialização de cotas pela Bolsa de Valores de São Paulo. Com o pedido, o Tiner se junta ao grupo de importantes incorporadores que nos últimos anos também solicitaram a recuperação judicial, como a PDG e a Viver.