Por Valor Econômico

A Schahin, empresa do setor de óleo e gás que está em recuperação judicial desde 2015, mudou de nome. Chama­-se, agora, Base. A estratégia busca desvincular a imagem da empresa da operação Lava­-Jato e, dessa forma, resgatar a credibilidade no mercado.

A companhia foi alvo da operação em 2015 em razão do pagamento de propina em troca de um contrato bilionário com a Petrobras para o fornecimento de sonda para o pré-­sal.

A mudança de identidade faz parte de um plano que inclui a substituição total da direção e do conselho gestor, nova sede, implantação de um programa de compliance e planos de investimento em áreas onde já atuou.

Neste momento, porém, o novo diretor-­presidente da Base, Marcos Sarge, afirma que o foco é a manutenção do contrato mais valioso da companhia com a Petrobras: as operações do navio­s-onda Vitória 10.000 ­ justamente investigado pela força-tarefa da Lava­-Jato. Trata­-se do principal ativo do grupo, que rende cerca de R$ 22 milhões por mês e hoje é o que mantém em dia o pagamento do plano de recuperação judicial. O negócio tem validade até 2020 com a possibilidade de renovação até 2030.

A Petrobras, porém, manifestou recentemente interesse em rescindir esse contrato. A empresa alegou na época que a Schahin vinha atrasando o pagamento de parcelas do financiamento (leasing) tomado pela estatal para a construção da sonda. O caso está sendo tratado na Justiça e até o momento tem decisão favorável à Base.

Sarge não esconde que as mudanças na companhia foram pensadas para manter o contrato. De acordo com ele, o serviço, por si só, é bem­avaliado pela Petrobras. E acrescenta que a Schahin, que completou 50 anos neste ano, foi uma das pioneiras na prospecção de águas profundas e registra alto índice de eficiência.

No ano passado, segundo Sarge, o Vitória 10.000 teve o melhor desempenho dentre todas as sondas que operaram para a estatal. Ele cita um estudo que aponta a embarcação entre as 15 mais competitivas da América do Sul. “A Petrobras tem um excelente retorno com esse contrato”, afirma. “É natural, portanto, entendermos que terá continuidade.”

Investimentos em novas áreas devem ocorrer a partir do encerramento da recuperação judicial da companhia ­ que pode ser finalizada nos próximos dois anos. Este é o prazo mínimo que as empresas devem cumprir para sair da recuperação e desde que o plano seja corretamente cumprido, conforme a Lei de Falências.

Apesar de estar em recuperação desde 2015, a Schahin teve o plano homologado pela Justiça somente em março deste ano. E é a partir dessa data que começa a contagem do prazo.

Não estando mais em processo de recuperação, a empresa volta a ter acesso mais facilitado ao crédito. E esse é um dos motivos para que os novos investimentos estejam sendo pensados somente para daqui dois anos.

A ideia é buscar oportunidades no setor de linhas de transmissão de energia, empreendimentos imobiliários e construção de hospitais. São áreas em que a companhia atuou no passado. Nos anos 80, por exemplo, foi responsável pela expansão do Hospital Sírio ­Libanês, em São Paulo, e pela construção de shoppings centers.

Sarge é quem está à frente da reestruturação da empresa. Conhecido na casa por já ter ocupado a direção da Schahin Engenharia, ele foi convidado a retornar ao grupo em novembro do ano passado e assumiu o novo posto em janeiro. Contratou, até agora, dois novos diretores e diz que outros profissionais, em breve, farão parte da equipe.

Frisa, porém, que não haverá participação na nova estrutura administrativa dos acionistas do grupo. Nem em cargos de direção, nem no conselho gestor. “O papel deles como proprietários está sendo desenhado. Dono é uma coisa e administrador é outra completamente diferente.”

Com a reestruturação, muda também a forma de controle interno. “Desde uma contratação milionária, a contratos com órgãos públicos, clientes e fornecedores e até mesmo aqueles brindes de fim de ano”, diz, tudo será monitorado por um núcleo de compliance.

Será regra na empresa, por exemplo, que os contratos, a depender dos valores, tenham a assinatura de dois ou três representantes da empresa. Além disso, serão exigidas ao menos três cotações antes de contratar fornecedores. As contratações não poderão ser feitas por funcionários que atuam nas operações, somente pelo escritório.

A companhia que chegou a ter cerca de seis mil empregados, hoje possui em torno de 800 e operações em quatro Estados. A sede em São Paulo mudará em breve de endereço, mas permanecerá na região da avenida Paulista. Em Macaé, no Rio de Janeiro, localizam­-se as instalações de acesso ao navio­s-onda Vitória 10.000. No Rio Grande do Norte e Pará ficam as Sondas de Operação Hidráulicas (SPH), de águas rasas, também em contratos com a Petrobras.

Por Valor Econômico

Como todo diploma legal, a Lei nº 11.101 de 2005, conhecida como Lei de Recuperação e Falência, após 12 anos de vigência, precisa ser aperfeiçoada, para que seu precípuo objetivo de permitir a continuidade de empresas viáveis possa ser atingido.

Entre os artigos que merecem revisão, está aquele que trata do deferimento do processamento da recuperação (52), a fim de admitir que a análise inaugural do juiz não seja apenas formal.

Doutrina e jurisprudência têm defendido que o exame inaugural da fase postulatória do processo de recuperação se limite a aspectos formais, simples verificação da documentação anexada à inicial (artigo 51). Isto por dois principais motivos: o primeiro deles, por que é o que se retira da literalidade do texto legal. O segundo, em decorrência do entendimento de que a análise do exame de viabilidade da empresa, a ser demonstrado através do plano, seria prerrogativa da assembleia geral de credores.

O presente artigo, escrito por duas magistradas que exercem ou já exerceram a competência funcional sobre a matéria, diverge desta concepção, considerando adequada a mudança da lei, com o objetivo de expressamente autorizar que o juiz, em sua análise prefacial, possa indeferir de plano o pedido, quando houver forte evidência de que não se trata de hipótese de recuperação, mas sim de falência.

A manutenção no ambiente econômico de companhia inviável contamina as demais que com ela mantém negócio e pode prejudicar os credores e toda a sociedade, sempre atingida negativamente quando há uma quebra, que retira do mercado a concorrência, os empregos e o próprio giro da economia.

Pondera­-se (CALÇAS, 2007) a existência do princípio da retirada do mercado das sociedades não recuperáveis, com ênfase para o antigo adágio: basta uma maçã podre no cesto para estragar toda a cestada.

A ideia é otimizar o instituto da recuperação de empresas, para que possa ser corretamente implementado no caso de corporações que estejam conjunturalmente passando por dificuldades, mas tenham potencial de ultrapassar a crise.

Aquelas que já não movimentam a economia, que não têm contratos a cumprir, cujos empregados, em sua grande maioria, já foram dispensados, ao ingressarem com pedido de recuperação nada mais fazem do que adiar a quebra anunciada, comprometendo seus ativos ainda disponíveis, que mais tarde farão falta para o pagamento dos credores.

Na doutrina alienígena, em especial a norte ­americana, registra-­se a defesa da aplicação de alguns procedimentos decisórios denominados “Corporate Insolvency Tests” para análise do requerimento da recuperação. Entre eles o “cash flow test”, que permite a análise das contas; o “balance sheet test”, que faz o exame do balanço patrimonial e o legal “action test”, com a verificação de condenações a cumprir, que poderão levar a empresa a bancarrota.

O juiz deverá ser assessorado por equipe técnica para efetivar estas análises, que lhe permitirão deferir ou não o pedido de recuperação com consistência jurídica e econômica, gerando nos credores e demais partícipes do processo uma desejável confiança no sucesso da iniciativa, se o pedido for aprovado.

É importante assinalar que em outros países o agravamento da situação de insolvência da pessoa jurídica ­ “deeping insolvency” ­ provocado por condutas protelatórias de seus administradores é considerado causa hábil a gerar responsabilidade civil.

Recentemente, em decisão proferida na apelação cível 0002271­52.2016, pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo foi discutida a pertinência da análise material do pedido de recuperação judicial na fase preambular do processo.

O juiz de primeiro grau registrou em sentença que: “não faz sentido que se tenha a recuperação judicial de empresa que não mais desenvolve as suas atividades… não se mostra razoável deferir o processamento da presente recuperação judicial blindando o patrimônio da empresa e de seus sócios em relação a seus credores, se já se pode inferir desde logo que não será possível a divisão equilibrada de ônus e que não serão obtidos os benéficos resultados sociais e econômicos que a lei pretende preservar.”

Quando do julgamento do recurso, embora a sentença tenha sido anulada, houve intenso debate, registrando o voto vista que “é possível o imediato indeferimento do pedido de recuperação judicial, ainda na fase postulatória, se houver demonstração cabal da inviabilidade de crescimento da atividade econômica da empresa postulante”;

O tema é complexo e deve ser analisado com maior profundidade pelo legislador no momento da revisão da lei. Entretanto, os juízes devem ser chamados ao debate, mesmo porque têm obrigação de dar ao processo decisão eficaz, em tempo razoável.

Permitir que o desequilíbrio patrimonial da empresa se agrave, procrastinando a decisão sobre sua inviabilidade, contraria o princípio da mitigação de danos (“duty to mitigate the loss”), o qual deve ser utilizado pelo Poder Judiciário em benefício da sociedade, com prevalência do sentido social do instituto da recuperação, sobre os interesses individuais do empresário e da própria corporação

 

Por Valor Econômico

A grave crise econômica brasileira colocou em destaque nos últimos anos o instrumento legal da recuperação judicial de empresas, na medida em que essa é a ferramenta oferecida pelo sistema jurídico para preservação da atividade econômica e de todos os benefícios sociais e econômicos dela decorrentes, como geração de empregos, circulação de bens, produtos, serviços e recolhimento de tributos. Ajuda­-se a empresa viável a superar a crise em função dos benefícios que sua atuação gera para a economia e para a sociedade como um todo.

E mais recentemente, com o agravamento da crise, o fenômeno da recuperação judicial de grupos de empresas tornou­-se também uma prática comum. Grandes conglomerados de empresas vêm ajuizando pedidos de recuperação judicial em conjunto, num mesmo processo.

Os tribunais sempre aceitaram com tranquilidade o ajuizamento conjunto de recuperação judicial por empresas de um mesmo grupo econômico. Entretanto, eram recuperações conjuntas que não pretendiam a utilização de todo o patrimônio das empresas do grupo para pagamento dos credores em geral, sem observação da existência de separação de suas estruturas de capital.

As recuperações conjuntas visaram apenas a conveniência procedimental de se fazer a discussão dos planos de recuperação perante o mesmo juízo e sob a supervisão do mesmo administrador judicial. Mas as empresas do grupo continuavam a identificar os seus próprios credores e a propor um plano de recuperação (ou mais de um plano) que respeitava a separação patrimonial entre as empresas do mesmo grupo. É o que se chama no direito norte ­americano de “joint filings”.

Na medida em que a crise econômica evoluiu, passou-­se a identificar atualmente o ajuizamento de recuperações judiciais de grandes grupos econômicos, com a intenção de se fazer uma consolidação substancial de seus ativos. Vale dizer, pretende­-se a utilização dos ativos de todas as empresas do grupo para o pagamento de todos os credores, sem respeito às diferenças decorrentes da individualidade de cada uma das empresas que compõem o grupo econômico.

Essa é a situação de fato. Mas o problema que se coloca é jurídico: não existe regra legal sobre consolidação substancial na legislação brasileira. A Lei nº 11.101/05 é absolutamente silente quanto à regulação de recuperação judicial de grupos econômicos.

Cabe, portanto, aos tribunais estabelecer as regras e definir os contornos dessas recuperações, esclarecendo quando haverá direito dos devedores de utilizar a consolidação substancial e quanto isso não será permitido. Aqui, mais um problema: a jurisprudência brasileira ainda é bastante instável quanto a essas definições. Não há uniformidade de decisões no que diz respeito à aplicação da consolidação substancial. Atualmente, é possível identificar a existência de três correntes.

A primeira, mais comum, é aquela que estabelece que haverá consolidação substancial sempre que a devedora (recuperanda) for vista pelo mercado com integrante de um grupo econômico e que os seus credores, ao negociar com a devedora, levam (ou deveriam levar) em consideração a força econômica do grupo de empresas como um todo e o patrimônio das demais integrantes desse conglomerado.

A segunda corrente, um pouco mais restritiva, estabelece que além de a devedora (recuperanda) ser vista como integrante de um grupo econômico pelos agentes de mercado, também é preciso que estejam presentes os requisitos autorizadores da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ­ definida no Código de Processo Civil ­, mormente a existência de confusão patrimonial.

A terceira corrente, que vem sendo por mim aplicada na condução de casos perante a 1ª Vara de Falências, Recuperações Judiciais e Conflitos relacionados à Arbitragem de São Paulo, propõe que o juiz deverá verificar inicialmente a presença dos seguintes requisitos: a) interconexão das empresas do grupo econômico;

b) existência de garantias cruzadas entre as empresas do grupo econômico; c) confusão de patrimônio e de responsabilidade entre as empresas do grupo econômico; d) atuação conjunta das empresas integrantes do grupo econômico no mercado; e) existência de coincidência de diretores; f) existência de coincidência de composição societária; g) relação de controle e/ou dependência entre as empresas integrantes do grupo econômico; h) existência de desvio de ativos através de empresas integrantes do grupo econômico. Presentes esses fatores (que não possuem relação de prioridade entre eles), a definição da existência da consolidação substancial resultará do sopesamento entre os benefícios e prejuízos que sua aplicação trará ao resultado do processo em termos sociais e econômicos.

Assim, presentes os requisitos mencionados, será aplicada a consolidação substancial somente se sua aplicação for fundamental para que se consiga manter os benefícios econômicos e sociais que decorrem da preservação da atividade empresarial (empregos, riquezas, produtos, serviços, tributos etc.).

A preservação dos benefícios sociais e econômicos deve prevalecer sobre o interesse particular de credores e devedores. Vale dizer, será feita a consolidação substancial se sua aplicação resultar nos benefícios mencionados, ainda que isso prejudique interesses particulares de alguns credores ou devedores. Esse raciocínio de ponderação de valores está, aliás, na base da teoria da divisão equilibrada de ônus na recuperação judicial.

Essa corrente assemelha-­se à liberal trend que vem sendo aplicada no direito Norte­ americano, onde também não existe regulação legal expressa da consolidação substancial (substantive consolidation) no Código de Falências (Bankruptcy Code).

A definição de critérios de aplicação da consolidação substancial é de fundamental importância para o desenvolvimento da atividade empresarial no Brasil, na medida em que a uniformidade de entendimentos jurisprudenciais favorece à segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade de decisões, fatores esses essenciais para o estímulo ao tão necessário e desejado investimento nacional e internacional.

Não havendo, ao menos por enquanto, definição legal de aplicação da consolidação substancial, cabe à jurisprudência dos tribunais exercer esse importante papel de modo a contribuir para a superação da crise brasileira.